VI ZR 28/20

ECLI:DE:BGH:2021:191021UVIZR28.20.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 28/20 Verkündet am: 19. Oktober 2021 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: nein BGHZ: nein BGHR: nein BGB § 826 H, ZPO § 138 a) Zur sekundären Darlegungslast hinsichtlich der Frage, wer die Entschei- dung über den Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei dem beklagten Fahrzeughersteller getroffen und ob der Vorstand hiervon Kenntnis hatte. b) Ein Schaden im Sinne des § 826 BGB kann auch in einer auf dem sitten- widrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer ungewollten Ver- pflichtung liegen. Nach deren Erfüllung setzt sich der Schaden in dem Verlust der aufgewendeten Geldmittel fort. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2021 - VI ZR 28/20 - OLG München LG Deggendorf - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO unter Berücksichtigung bis zum 3. September 2021 eingegan- gener Schriftsätze durch den Vorsitzenden Richter Seiters, die Richterinnen von Pentz und Dr. Oehler, den Richter Dr. Klein und die Richterin Dr. Linder für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 4. Dezember 2019 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers ge- gen die Abweisung seiner Anträge, - die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges Audi A4 mit der Fahrgestellnummer WAUZZZ8K7DA112363 an den Kläger 28.500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängig- keit zu zahlen und - die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten seines Rechtsanwalts M. H. in Höhe von 1.872,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen, zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszu- ges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte als Motorenherstellerin auf Schadenser- satz wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Abgas- reinigung in Anspruch. Der Kläger erwarb im Juli 2013 von einem Autohaus einen gebrauchten PKW Audi A4 Avant 2.0 TDI zu einem Preis von 28.500 €. Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor des Typs EA189 ausgestat- tet. Die die Abgasrückführung des Motors steuernde Software erkennt, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) un- terzogen wird, und schaltet in diesem Fall in einen Abgasrückführungsmodus mit niedrigem Stickoxidausstoß. Im normalen Fahrbetrieb außerhalb des Prüfstands schaltet der Motor dagegen in einen Abgasrückführungsmodus mit höherem Stickoxidausstoß. Das Fahrzeug wurde in die Schadstoffklasse Euro 5 eingeord- net, weil die nach dieser Abgasnorm geltenden Stickoxid-Grenzwerte auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Mit Bescheid vom 1. Juni 2016 gab das Kraftfahrt- Bundesamt (KBA) ein Software-Update für das streitgegenständliche Fahrzeug frei. Der Kläger ließ das Update durchführen. Der Kläger hat zuletzt die Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs, zudem die Zahlung von Deliktszinsen, den Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten sowie die Feststellung des Annahme- verzugs beantragt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter mit Ausnahme des Antrags auf Feststellung des Annahme- verzugs und mit der Maßgabe, dass er Zinsen nunmehr erst ab Rechtshängigkeit verlangt. 1 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in juris (Az. 3 U 2420/19) und unter BeckRS 2019, 33514 veröffentlichten Entscheidung, soweit für das Re- visionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die Beklagte hafte nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Der Kläger habe den Vorsatz der Beklagten bzw. eines verfassungsmäßigen Vertre- ters, für welchen er grundsätzlich beweisbelastet sei, nicht nachweisen können. Zwar habe der Kläger hinreichend konkret, schlüssig und substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklag- ten vorsätzlich gehandelt habe. Doch habe der zunächst als Zeuge geladene Ge- nannte unter Bezugnahme auf die gegen ihn laufenden Straf- und Ermittlungs- verfahren zu Recht umfassend von seinem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO Gebrauch gemacht. Erleichterungen im Rahmen der sekundä- ren Darlegungs- und Beweislast kämen dem Kläger unter den Umständen des Streitfalls nicht zugute. Die sekundäre Darlegungs- und Beweislast diene dazu, der darlegungs- und beweisbelasteten Partei darüber hinwegzuhelfen, dass sie den erforderlichen Vortrag aufgrund mangelnder Kenntnis nicht erbringen könne, während dies der anderen Partei möglich und zumutbar sei. Damit bedürfe es deren Anwendung nicht, wenn die darlegungspflichtige Partei wie im Streitfall in der Lage sei, die anspruchsbegründenden Tatsachen vorzutragen. Zweck der Annahme einer sekundären Darlegungslast sei es nicht, der Partei, die ihren aus- reichenden Vortrag nicht beweisen könne, weitere Tatsachen in die Hand zu ge- ben, welche einen erneuten und weiteren Vortrag zur Anspruchsbegründung er- 5 6 - 5 - möglichten. Abgesehen davon habe die Beklagte geltend gemacht, alles Zumut- bare und Mögliche getan zu haben, um die tatsächlichen Geschehnisse aufzu- klären. Ein Berufungsangriff hiergegen sei nicht erfolgt. Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB scheide aus, weil der geltend gemachte Schaden schon nicht vom Schutzzweck des § 826 BGB gedeckt werde. Es möge sein, dass verantwortliche Personen der Beklagten in Bezug auf Belange des Umweltschutzes sittenwidrig gehandelt hätten. Der hier geltend gemachte Scha- den (Abschluss eines Kaufvertrags) liege aber außerhalb des Schutzbereichs des Gebots, das Fahrzeug nicht ohne gültige EG-Übereinstimmungs- bescheinigung in den Verkehr zu bringen. Nach der vorzunehmenden Gesamtwürdigung könne das Inverkehrbrin- gen des Fahrzeugs mit der Umschaltlogik nicht als (konkludente) Täuschung durch positives Tun qualifiziert werden, zumal der Einsatz des Fahrzeugs mit der EG-Übereinstimmungsbescheinigung ohne Weiteres möglich gewesen sei und weiterhin sei. Eine Pflicht zur Aufklärung über den Einsatz der "Schummelsoft- ware" habe jedenfalls keine solche Schwere, als dass eine Aufklärung einem sitt- lichen Gebot entsprochen hätte. Erhebliche wertbildende Faktoren seien nicht verletzt. Der Kläger nutze das Fahrzeug seit dem Kauf legal und uneinge- schränkt. Sittenwidriges Verhalten sei der Beklagten erst dann vorzuwerfen, wenn sie trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der Erhaltung der Be- triebserlaubnis geschwiegen hätte, also in Kenntnis des Umstandes, dass eine Untersagung der Betriebserlaubnis unmittelbar bevorgestanden hätte. Dies sei weder geltend gemacht noch ersichtlich. 7 8 - 6 - Unabhängig davon habe der Kläger den Beweis vorsätzlichen Handelns von Personen i.S.d. § 31 BGB nicht geführt und könne sich aus den zuvor ge- nannten Gründen auch im Rahmen der §§ 826, 31 BGB nicht auf eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten berufen. Im Übrigen müsse sich der Vorsatz der Personen, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen sei, darauf beziehen, dass das Kraftfahr- zeug für den Kläger aufgrund der "Schummelsoftware" wertlos geworden sei. Eine etwa zu erwartende Belastung des Klägers wegen sich bei einem späteren Weiterverkauf ergebender Einbußen aufgrund eines geringeren Gebrauchtwa- genpreises reiche dazu nicht aus. II. Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Schadensersatzan- spruch des Klägers aus § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädi- gung nicht verneint werden (vgl. bereits Senatsurteile vom 4. Mai 2021 - VI ZR 81/20, NJW-RR 2021, 1029 Rn. 11 ff.; vom 11. Mai 2021 - VI ZR 80/20, VersR 2021, 1055 Rn. 11 ff. und - VI ZR 154/20, WM 2021, 1302 Rn. 10 ff.; vom 20. Juli 2021 - VI ZR 152/20, juris Rn. 11 ff.; vom 27. Juli 2021 - VI ZR 151/20, WM 2021, 1661 Rn. 11 ff.). 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zum Kläger auf der Grundlage des mangels abweichen- der Feststellungen revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrags des Klägers als sittenwidrig zu qualifizieren (vgl. im Einzelnen Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 16 ff., 21, 23). Dabei macht es 9 10 11 12 - 7 - keinen Unterschied, dass es vorliegend um ein Fahrzeugmodell einer Tochterge- sellschaft der Beklagten (Audi) geht, die Beklagte also nicht das Fahrzeug in den Verkehr gebracht, sondern den Motor hierfür hergestellt hat. Entscheidend ist, dass die Beklagte mit der Herstellung des Motors und der Programmierung der Motorsteuerungssoftware auch für die Fahrzeugmodelle ihrer Tochtergesell- schaften die Typgenehmigungsbehörde - je nach Kenntnisstand der Verantwort- lichen der Tochtergesellschaften als mittelbare Täterin oder als Mittäterin/Teil- nehmerin (§ 830 BGB) - arglistig getäuscht und sich die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer in die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zunutze gemacht hat (Senatsurteil vom 11. Mai 2021 - VI ZR 80/20, VersR 2021, 1055 Rn. 12; vgl. auch Senatsurteil vom 27. Juli 2021 - VI ZR 151/20, WM 2021, 1661 Rn. 12; jeweils mwN). Die Untersagung der Betriebserlaubnis des Fahrzeugs musste hierfür nicht unmittelbar bevorstehen. Es genügt, dass nicht feststand, welche der recht- lich möglichen und grundsätzlich auch die Vornahme einer Betriebsbeschrän- kung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV umfassenden Maßnahmen die Be- hörden bei Aufdeckung der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung ergreifen würden. Auf das Bestehen einer Pflicht zur Aufklärung über die verwen- dete Software kommt es, anders als das Berufungsgericht meint, danach nicht mehr an (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 26). 2. Die Revision wendet sich weiter mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein Anspruch aus § 826 BGB scheide bereits deshalb aus, weil der Kläger nicht habe beweisen können, dass der von ihm als Zeuge be- nannte damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten, dessen Handeln sich die Beklagte gemäß § 31 BGB zurechnen lassen müsste, den deliktischen Tatbe- stand verwirklicht habe. 13 14 - 8 - a) Zwar trägt im Grundsatz derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegrün- denden Tatsachen. Bei der Inanspruchnahme einer juristischen Person hat der Anspruchsteller dementsprechend auch darzulegen und zu beweisen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter (§ 31 BGB) die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (vgl. Senatsurteile vom 26. Januar 2021 - VI ZR 405/19, ZIP 2021, 368 Rn. 15; vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 15; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 35). Dieser Grundsatz erfährt aber eine Einschränkung, wenn die primär dar- legungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis von den maßgeblichen Umstän- den und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Prozessgegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. In diesem Fall trifft den Prozess- gegner eine sekundäre Darlegungslast, im Rahmen derer es ihm auch obliegt, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen. Genügt er seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. Senatsurteile vom 26. Januar 2021 - VI ZR 405/19, ZIP 2021, 368 Rn. 16; vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 16; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 37 ff. mwN). b) Nach diesen Grundsätzen traf die Beklagte die sekundäre Darlegungs- last hinsichtlich der Frage, wer die Entscheidung über den Einsatz der unzuläs- sigen Abschalteinrichtung bei ihr getroffen und ob ihr Vorstand hiervon Kenntnis hatte. aa) Die Fragen, wer die Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung bei der Beklagten getroffen und ob der Vorstand hiervon 15 16 17 18 - 9 - Kenntnis hatte, betreffen unternehmensinterne Abläufe und Entscheidungspro- zesse, die sich der Kenntnis und dem Einblick des Klägers entziehen. Demge- genüber war der Beklagten Vortrag hierzu möglich und zumutbar (vgl. Senatsur- teile vom 26. Januar 2021 - VI ZR 405/19, ZIP 2021, 368 Rn. 19; vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 19; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 39 ff.). bb) Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen Vortrag hinsichtlich der Person des damaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten soweit substan- tiieren konnte, dass sich das Berufungsgericht zunächst veranlasst sah, diesen als Zeugen zu laden. Zum einen rügt die Revision mit Erfolg (§ 286 ZPO), dass sich der Vortrag des Klägers, der Vorstand der Beklagten habe über umfassende Kenntnis von dem Einsatz der unzulässigen Abschaltsoftware verfügt, erkennbar auf den ge- samten Vorstand der Beklagten und nicht nur auf die Person ihres damaligen Vorstandsvorsitzenden bezog. Allein der Umstand, dass der damalige Vor- standsvorsitzende zunächst als Zeuge geladen wurde, bevor er sich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht aus § 384 Nr. 2 ZPO berief und wieder abgeladen wurde, entbindet die Beklagte daher nicht von ihrer sekundären Darlegungslast hinsichtlich der Kenntnis des Vorstands im Übrigen. Zum anderen wäre der außerhalb des maßgeblichen Geschehens ste- hende Geschädigte - folgte man der Ansicht des Berufungsgerichts - schutzlos gestellt, wenn er in Bezug auf eine der handelnden Personen ausreichende An- haltspunkte für ein (möglicherweise) strafbares Verhalten vortragen kann, diese Person jedoch naturgemäß wegen der Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung als Zeuge nicht zur Verfügung steht (§ 384 Nr. 2 ZPO). Das ist mit der aus den 19 20 21 - 10 - verfassungsrechtlich geschützten Rechten auf ein faires Verfahren und auf effek- tiven Rechtsschutz folgenden Verpflichtung zu einer fairen Verteilung der Darle- gungs- und Beweislasten (vgl. BVerfG, NJW 2019, 1510 Rn. 12 ff.; BVerfG, NJW 2000, 1483, 1484, juris Rn. 42) nicht zu vereinbaren und hat der Bundesgerichts- hof auch in der Vergangenheit im Zusammenhang mit Sachverhalten, in denen von einer sekundären Darlegungslast ausgegangen wurde, nicht angenommen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 18. Januar 2018 - I ZR 150/15, NJW 2018, 2412 Rn. 28; zum Ganzen Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 42). c) Mit der pauschalen Behauptung, alles Zumutbare und Mögliche getan zu haben, um die tatsächlichen Geschehnisse aufzuklären, hat die Beklagte die- ser ihr obliegenden sekundären Darlegungslast erkennbar nicht genügt. Wie die Revision zu Recht rügt, bedurfte es insoweit - jenseits der Berufung auf eben die Grundsätze der sekundären Darlegungslast, die einen zentralen Berufungsan- griff des Klägers darstellte - keiner näheren Ausführungen durch den Kläger, wel- che Aufklärungsschritte der Beklagten darüber hinaus noch zumutbar und mög- lich gewesen wären. 3. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann zudem der für einen Ersatzanspruch aus § 826 BGB erforderliche Schaden nicht verneint werden. Ein Schaden im Sinne des § 826 BGB kann auch in einer auf dem sitten- widrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung liegen (Senatsurteile vom 26. Januar 2021 - VI ZR 405/19, ZIP 2021, 368 Rn. 21; vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 21; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 46 ff. mwN). Nach deren Erfüllung setzt sich der Schaden in dem Verlust der aufgewendeten Geldmittel fort (Senatsurteile 22 23 24 - 11 - vom 20. Juli 2021 - VI ZR 152/20, juris Rn. 24; vom 27. Juli 2021 - VI ZR 151/20, WM 2021, 1661 Rn. 24; jeweils mwN). Der vom Kläger geltend gemachte Schaden liegt damit nicht außerhalb des Schutzzwecks des § 826 BGB. Auf den Schutzzweck des Gebots, das Fahr- zeug nicht ohne gültige EG-Übereinstimmungsbescheinigung in den Verkehr zu bringen, kommt es im Rahmen des Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an (vgl. Senatsurteil vom 26. Januar 2021 - VI ZR 405/19, ZIP 2021, 368 Rn. 24; vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 23 f.). 4. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, dass sich der Schädigungsvorsatz der für die Beklagte handelnden Personen darauf beziehen müsse, dass das Kraftfahrzeug für den Kläger aufgrund der "Schummelsoftware" wertlos geworden sei. Da der Schaden des Käufers in der Belastung mit der ungewollten Verpflichtung aus dem Kaufvertrag liegt, reichte es für die Annahme des hierauf bezogenen Vorsatzes aus, wenn den genannten Personen bewusst war, dass in Kenntnis des Risikos einer Betriebsbeschrän- kung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge niemand - ohne einen erheb- lichen, dies berücksichtigenden Abschlag vom Kaufpreis - ein damit belastetes Fahrzeug erwerben würde (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 63). III. Die Sache ist schon deshalb nicht zur Entscheidung reif, weil das Beru- fungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen zum durchzuführenden Vorteilsausgleich getroffen hat. Das Berufungsurteil ist 25 26 27 - 12 - daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Seiters von Pentz Oehler Klein Linder Vorinstanzen: LG Deggendorf, Entscheidung vom 25.04.2019 - 31 O 750/18 - OLG München, Entscheidung vom 04.12.2019 - 3 U 2420/19 -