XII ZB 289/21

ECLI:DE:BGH:2021:031121BXIIZB289.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 289/21 vom 3. November 2021 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1666 Abs. 1 und 4; FamFG §§ 38 Abs. 3 Satz 3, 151; GVG § 17 a a) Unterlässt das erstinstanzliche Gericht eine nach § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG gebotene Vorabentscheidung, kann die Rechtswegzuständigkeit noch im Rah- men eines Rechtsmittels gegen die Sachentscheidung geprüft werden (im An- schluss an BGHZ 121, 367 = NJW 1993, 1799). Daneben kann die Entschei- dung nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung auch mit der sofortigen Be- schwerde angefochten werden (im Anschluss an BAG NJW 1993, 2458). b) Die Übergabe des Beschlusses an die Geschäftsstelle als Voraussetzung für dessen Erlass setzt eine Empfangnahme durch den Urkundsbeamten voraus. c) Für Maßnahmen gegenüber schulischen Behörden (hier: mit dem Ziel der Un- terlassung schulinterner Infektionsschutzmaßnahmen) ist der Rechtsweg zu - 2 - den Familiengerichten im Verfahren nach § 1666 Abs. 1 und 4 BGB nicht er- öffnet; zuständig sind ausschließlich die Verwaltungsgerichte (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2021 - XII ARZ 35/21 - juris). d) Eine Verweisung des Verfahrens an das Verwaltungsgericht kommt wegen unüberwindbar verschiedener Prozessmaximen beider Verfahrensordnungen nicht in Betracht (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2021 - XII ARZ 35/21 - juris). BGH, Beschluss vom 3. November 2021 - XII ZB 289/21 - OLG Jena AG Weimar - 3 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. November 2021 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Schilling, Dr. Nedden-Boeger, Dr. Botur und Guhling beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Familien- senats des Oberlandesgerichts Jena vom 14. Mai 2021 wird auf Kosten der weiteren Beteiligten zu 2 und 3 zurückgewiesen. Wert: 2.000 € Gründe: I. Die Beteiligten zu 2 und 3 haben mit Schreiben vom 13. März 2021 beim Familiengericht darum nachgesucht, ein Verfahren nach § 1666 BGB zu eröffnen und gegenüber den Lehrkräften und der Schulleitung der von ihren seinerzeit 8- und 14jährigen Kindern besuchten Grund- und Regelschule einstweilig anzuord- nen, die schulintern getroffenen Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), insbesondere Abstandsgebote und die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung, vorläufig aus- zusetzen. Das Familiengericht hat im Wege der einstweiligen Anordnung den Leitun- gen und Lehrern sowie den Vorgesetzten der Schulleitungen der von den betei- ligten Kindern besuchten Schulen untersagt, für diese und alle weiteren an den Schulen unterrichteten Kinder und Schüler anzuordnen oder vorzuschreiben, im 1 2 - 4 - Unterricht und auf dem Schulgelände eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, Mindestabstände untereinander oder zu anderen Personen einzuhalten und an Schnelltests zur Feststellung des Virus SARS-CoV-2 teilzunehmen. Ferner hat es den Leitungen und Lehrern der Schulen sowie den Vorgesetzten der Schullei- tungen geboten, für die beteiligten Kinder und alle weiteren an den Schulen un- terrichteten Kinder und Schüler den Präsenzunterricht aufrechtzuerhalten. Auf die sofortige Beschwerde des Freistaats (Beteiligter zu 5) hat das Oberlandesgericht die einstweilige Anordnung aufgehoben, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und das Verfahren eingestellt. Hiergegen richten sich die zugelassenen Rechtsbeschwerden der betroffenen Kinder und der Beteiligten zu 2 und 3. II. Die zulässigen Rechtsbeschwerden haben keinen Erfolg. 1. Das in Bezug auf die Rechtswegzuständigkeit zugelassene Rechtsmit- tel ist als Rechtsbeschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG statthaft. Nach dieser Vorschrift kann eine Rechtsbeschwerde auch in den Fällen zugelassen werden, in denen die jeweilige Verfahrensordnung ein Rechtsmittel an den obers- ten Gerichtshof des Bundes an sich nicht vorsieht, wie etwa in Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes (vgl. BGH Beschlüsse vom 30. September 1999 - V ZB 24/99 - NJW 1999, 3785 und vom 9. November 2006 - I ZB 28/06 - NJW 2007, 1819 Rn. 5; s. auch BGH Beschluss vom 22. März 2010 - AnwZ (B) 114/09 - juris Rn. 3). 3 4 5 - 5 - 2. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner in FamRZ 2021, 1043 veröffentlichten Entscheidung ausgeführt: Die sofortige Beschwerde sei ge- mäß § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG iVm § 58 FamFG statthaft, nachdem das Famili- engericht unzulässig eine Sachentscheidung getroffen habe, ohne über die in dem Verfahren erhobene Zuständigkeitsrüge vorab zu entscheiden. Mit ihrer Anregung verfolgten die Eltern das Ziel, schulinterne Maßnahmen außer Kraft zu setzen. Eine solche Regelungskompetenz sei dem Familienge- richt indes auf der Basis des § 1666 BGB nicht eröffnet. Diese Vorschrift ermög- liche in erster Linie Maßnahmen gegen die jeweiligen konkreten Personensorge- berechtigten, um diese zur Einhaltung ihrer Schutzpflichten gegenüber dem Kind anzuhalten. Zwar könnten in besonders gelagerten Fällen bei Angelegenheiten der Personensorge auch Maßnahmen gegen Dritte erfolgen (§ 1666 Abs. 4 BGB). Dritte im Sinne der Vorschrift seien aber nicht Behörden, Regierungen und sonstige Träger der öffentlichen Gewalt. Familiengerichte seien nicht befugt, an- dere staatliche Behörden in ihrem Tun oder Unterlassen anzuweisen, denn dies würde einen Eingriff in das Gewaltenteilungsprinzip bedeuten, für den es an der erforderlichen Rechtsgrundlage fehle. Die Vorschriften der §§ 1666, 1666 a BGB in Verbindung mit dem staatlichen Wächteramt legitimierten einen solchen Ein- griff nicht. Im Rahmen des schulrechtlichen Sonderstatusverhältnisses seien die zuständigen Behörden ihrerseits ebenfalls an die das Kindeswohl schützenden Grundrechte gebunden. Die gerichtliche Kontrolle dieses Behördenhandelns ob- liege hierbei allein den Verwaltungsgerichten. Eine Verweisung an das zustän- dige Verwaltungsgericht komme aber nicht in Betracht, denn es verbiete sich, ein von Amts wegen eingeleitetes Verfahren dem Verwaltungsgericht aufzudrängen. Das Verfahren sei vielmehr einzustellen. 3. Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung stand. 6 7 8 - 6 - a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die vom Beteilig- ten zu 5 erhobene Erstbeschwerde zulässig. Zwar überprüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist (§ 17 a Abs. 5 GVG). Das Über- prüfungsverbot nach dieser Vorschrift setzt aber voraus, dass die erste Instanz nicht gegen unverzichtbare Verfahrensgrundsätze des § 17 a GVG verstoßen hat. Der Ausschluss der Prüfung gilt damit nicht, wenn die Zulässigkeit des Rechtswegs trotz Rüge nicht durch Vorabbeschluss, sondern entgegen § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG erst in der Sachentscheidung bejaht wurde (vgl. BGHZ 121, 367 = NJW 1993, 1799, 1800). So liegt der Fall hier. Das Oberlandesgericht ist nach Auswertung des Ak- teninhalts in rechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass der Schriftsatz des Beteiligten zu 5, mit dem dieser die Zulässigkeit des Rechts- weges gerügt hatte, am 8. April 2021 und somit noch vor dem Erlass der fami- liengerichtlichen Entscheidung am 9. April 2021 bei Gericht eingegangen war. Zwar trug der Beschluss ursprünglich einen auf den 8. April 2021 als den Zeit- punkt der Übergabe an die Geschäftsstelle lautenden Erlassvermerk. Der Erlass- vermerk wurde aber durch Berichtigungsbeschluss des Urkundsbeamten der Ge- schäftsstelle vom 14. April 2021 wegen eines Schreibfehlers auf den 9. April 2021 berichtigt. An der sachlichen Richtigkeit des korrigierten Erlassdatums besteht kein Zweifel, nachdem auch der Abteilungsrichter durch Hinweisverfügung vom 14. April 2021 erklärt hat, dass von dem Erlassdatum 9. April 2021 auszugehen sei. Zwar hat der Abteilungsrichter den Berichtigungsbeschluss nach dem Erlass der Entscheidung des Oberlandesgerichts auf die Erinnerung des Verfahrensbei- stands mit Beschluss vom 16. Juli 2021 aufgehoben. Dem liegt aber die unzu- treffende Rechtsauffassung zugrunde, die Übergabe an die Geschäftsstelle sei bereits am 8. April 2021 dadurch bewirkt worden, dass der Abteilungsrichter den 9 10 - 7 - unterschriebenen Beschluss nach Dienstschluss auf den Schreibtisch der Ge- schäftsstellenleiterin gelegt hat. Denn anders als die bloße Gabe in den Ge- schäftsgang (vgl. etwa § 33 Abs. 2 Satz 2 OWiG) wird die Übergabe eines Be- schlusses an die Geschäftsstelle zur Veranlassung der Bekanntgabe (vgl. BT- Drucks. 16/6308 S. 195) erst durch eine dementsprechende Übernahme vonsei- ten der Geschäftsstelle vollständig. Entäußert sich der Richter des von ihm un- terschriebenen Beschlusses dadurch, dass er diesen auf seinen eigenen Akten- abtrag oder auf den Aktenzutrag der Geschäftsstelle oder auf den Schreibtisch des Urkundsbeamten legt, so vollendet sich die Übergabe erst in dem Moment der Empfangnahme durch den Urkundsbeamten (vgl. Bahrenfuss/Rüntz FamFG 3. Aufl. § 38 Rn. 34), der dieses als Übergabezeitpunkt vermerkt und sodann die Bekanntgabe veranlasst. Der für den Erlassvermerk zuständige Urkundsbeamte kann nur den Zeitpunkt durch Vermerk dokumentieren, der seiner eigenen Wahr- nehmung von der Empfangnahme des Beschlusses entspricht. Dies ist hier der 9. April 2021. Da tags zuvor bereits die Rüge der Zulässigkeit des Rechtswegs einge- gangen war, war das Familiengericht gehalten, vorab gemäß § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG über die Rechtswegzuständigkeit zu entscheiden. Hiergegen wäre die sofortige Beschwerde nach § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG statthaft gewesen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde musste die Rüge auch nicht innerhalb der vom Amtsgericht trotz Antrags nicht verlängerten Stellungnahme- frist erfolgen, da die Vorschrift des § 282 Abs. 3 ZPO im Kindschaftsverfahren, das keine Familienstreitsache ist, nicht anzuwenden ist. Das Unterlassen der Vorabentscheidung führt dazu, dass die Frage der Rechtswegzuständigkeit noch im Rahmen eines Rechtsmittels gegen die Sach- entscheidung geprüft werden kann (BGHZ 121, 367 = NJW 1993, 1799, 1800). 11 12 - 8 - Daneben kann die inkorrekte Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechts- wegs nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung auch mit der sofortigen Be- schwerde angefochten werden (vgl. BAG NJW 1993, 2458, 2459). Nach diesen Grundsätzen ist eine Überprüfung der Rechtswegfrage auch dann noch möglich, wenn das Ausgangsgericht entgegen § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG von einer Vor- abentscheidung abgesehen hat und ein Rechtsmittel gegen die getroffene Haupt- sacheentscheidung als solche nicht statthaft ist. Denn die im Gesetz angelegte Systematik will sicherstellen, dass die Beteiligten die Rechtswegentscheidung in jedem Fall überprüfen lassen können (vgl. BGHZ 121, 367 = NJW 1993, 1799, 1800). Daher ist auch in einem solchen Fall die sofortige Beschwerde gegen die Hauptsacheentscheidung gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG mit dem isolierten Ziel einer Überprüfung der Rechtswegzuständigkeit eröffnet. b) Zu Recht hat das Oberlandesgericht den eigenen Rechtsweg gemäß § 17 a Abs. 2 GVG für unzulässig erklärt (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2021 - XII ARZ 35/21 - juris Rn. 7 f.). Es hat das an das Familiengericht gerichtete Schreiben der Beteiligten zu 2 und 3 vom 13. März 2021 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, dass gegen die Schule gerichtete Unterlassungsverlangen durchge- setzt werden sollen. Über derartige Unterlassungsansprüche hätten gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Verwaltungsgerichte zu entscheiden. Sie betreffen das Schulverhältnis als Rechtsverhältnis zwischen dem Schüler und einer öffentli- chen, von einer Gebietskörperschaft getragenen Schule, deren Handeln in inne- ren Schulangelegenheiten einschließlich der Schulordnungsmaßnahmen der öf- fentlichen Gewalt zugerechnet wird (BVerwG NJW 2021, 2600 Rn. 7). Davon er- fasst werden auch von der Schule angeordnete Infektionsschutzmaßnahmen (BVerwG NJW 2021, 2600 Rn. 7; OLG Bamberg FamRZ 2021, 1539, 1540; OLG Brandenburg Beschluss vom 27. Juli 2021 - 13 UF 80/21 - juris Rn. 10; OLG 13 14 - 9 - München FamRZ 2021, 1538, 1539; OLG Nürnberg FamRZ 2021, 935, 936; BeckOK VwGO/Reimer [Stand: 1. April 2021] § 40 Rn. 71a; vgl. auch Senatsbe- schluss vom 12. Mai 2021 - XII ZB 34/21 - FamRZ 2021, 1402 Rn. 13 zur verwal- tungsgerichtlichen Zuständigkeit für die Untersagung von Maßnahmen des Ju- gendamts). Eine daneben parallel bestehende Regelungskompetenz auf Grundlage des § 1666 BGB ist den Familiengerichten nicht eröffnet. Diese Vorschrift ermög- licht es den Gerichten in erster Linie, Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die Personensorgeberechtigten zur Einhaltung ihrer Schutzpflichten gegenüber dem Kind anzuhalten (vgl. BT-Drucks. 16/6815 S. 14 f.); als ultima ratio kommt hierbei die Entziehung der elterlichen Sorge in Betracht (§ 1666 Abs. 3 Nr. 6 BGB). Zwar kann in besonders gelagerten Fällen bei Angelegenheiten der Per- sonensorge auch eine Maßnahme gegen einen Dritten erfolgen (§ 1666 Abs. 4 BGB), wenn von dessen Verhalten eine Gefahr für das Kindeswohl ausgeht. Eine Befugnis des Familiengerichts zum Erlass von Anordnungen zur Durchsetzung des Kindeswohls gegenüber Behörden ist damit aber nicht verbunden. Denn Dritte im Sinne der Vorschrift sind nicht Behörden und sonstige Träger der öffent- lichen Gewalt. Auf Grundlage des § 1666 BGB können die Familiengerichte auch die Jugendämter nicht zur Unterlassung von Maßnahmen der Jugendhilfe wie etwa einer Inobhutnahme verpflichten (Senatsbeschluss vom 12. Mai 2021 - XII ZB 34/21 - FamRZ 2021, 1402 Rn. 13 mwN; vgl. auch BVerwG FamRZ 2002, 668 f.). Umso weniger sind sie befugt, andere staatliche Stellen in ihrem Tun oder Unterlassen anzuweisen. Dies würde nämlich einen Eingriff in das Ge- waltenteilungsprinzip bedeuten (MünchKommBGB/Lugani 8. Aufl. § 1666 Rn. 181; Johannsen/Henrich/Althammer/Jokisch Familienrecht 7. Aufl. § 1666 a BGB Rn. 17; Meysen FamRZ 2008, 562, 563), für den es an der erforderlichen Rechts- grundlage fehlt. Insbesondere legitimieren die §§ 1666, 1666 a BGB iVm dem staatlichen Wächteramt einen solchen Eingriff nicht. Im Rahmen des schulischen 15 - 10 - Sonderrechtsverhältnisses sind die zuständigen Behörden ihrerseits an die das Kindeswohl schützenden Grundrechte gebunden. Die gerichtliche Kontrolle die- ses Behördenhandelns - auch hinsichtlich Infektionsschutzmaßnahmen in den jeweiligen Schulen - obliegt hierbei allein den Verwaltungsgerichten; insoweit ha- ben auch die §§ 23 b GVG, 111 Nr. 2, 151 Nr. 1 FamFG nicht die Bedeutung einer abdrängenden Sonderzuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. c) Ebenfalls zu Recht hat das Oberlandesgericht eine Verweisung des Verfahrens an das Verwaltungsgericht abgelehnt und das Verfahren eingestellt (vgl. auch Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2021 - XII ARZ 35/21 - juris Rn. 9 ff.). Zwar ist auch im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Verweisung auf einen anderen Rechtsweg nicht generell ausgeschlossen. So kam beispiels- weise die Verweisung einer beim allgemeinen Zivilgericht anhängig gewordenen Klage an das für Wohnungseigentumssachen zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Betracht, weil das für Wohnungseigentumssachen als soge- nannte echte Streitsache ausgestaltete Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ähnlichen Verfahrensgrundsätzen folgte (vgl. BGH Beschluss vom 13. Oktober 1983 - I ARZ 408/83 - NJW 1984, 740). Umgekehrt kann ein beim Gericht für Notarsachen (§ 111 BNotO) anhängig gemachtes Verfahren, das als ein streiti- ges Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzusehen ist, an die Zivilgerichte verwiesen werden (BGHZ 115, 275 = MDR 1992, 185). Auch konnte ein Zustän- digkeitsstreit zwischen dem für Kindschaftssachen zuständigen Familiengericht und dem für Vormundschaftssachen zuständigen Gericht der allgemeinen freiwil- ligen Gerichtsbarkeit durch Verweisung gelöst werden (Senatsbeschluss BGHZ 78, 108 = FamRZ 1980, 1107). Die Vorschrift des § 17 a GVG ist jedoch einschränkend dahin auszulegen, dass eine Verweisung von Amts wegen betriebener Verfahren der freiwilligen 16 17 18 - 11 - Gerichtsbarkeit mangels „Beschreitung eines Rechtswegs“ durch einen Antrag- steller oder Kläger nicht in Betracht kommt, sondern diese bei fehlender Zustän- digkeit einzustellen sind (BVerwG NJW 2021, 2600 Rn. 11; OLG Karlsruhe NJW 2021, 2054; OLG Frankfurt FamRZ 2021, 1383, 1384; OLG Brandenburg Be- schluss vom 27. Juli 2021 - 13 UF 80/21 - juris Rn. 5, 10 f.; vgl. auch OLG Köln Beschluss vom 12. Juli 2021 - 14 UF 90/21 - juris Rn. 10 f.). Aufgrund der Eingabe der Beteiligten zu 2 und 3 vom 13. März 2021 hätte beim Familiengericht kein kontradiktorischen Regeln folgendes Antragsverfahren eröffnet werden können, das einer Verweisung an das Verwaltungsgericht zugänglich gewesen wäre (vgl. BVerwG NJW 2021, 2600 Rn. 11 f.), sondern allenfalls ein Verfahren von Amts wegen. Ein Verfahren von Amts wegen mit dem Ziel der Aufhebung schulischer Anordnungen ist der Verwaltungsgerichtsbarkeit jedoch wesensfremd. Dose Schilling Nedden-Boeger Botur Guhling Vorinstanzen: AG Weimar, Entscheidung vom 09.04.2021 - 9 F 148/21 - OLG Jena, Entscheidung vom 14.05.2021 - 1 UF 136/21 -