1 StR 448/21

ECLI:DE:BGH:2021:011221B1STR448.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 448/21 vom 1. Dezember 2021 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 1. Dezember 2021 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Mannheim vom 10. August 2021 im Strafausspruch auf- gehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jah- ren verurteilt. Die mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch und die Nichtanordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) weisen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. 1 2 - 3 - 2. Der Strafausspruch hält hingegen sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht es unterlassen hat zu prüfen, ob ein minder schwerer Fall gemäß § 213 Alt. 2 StGB mit einem Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe in Betracht zu ziehen ist. a) Die Schwurgerichtskammer hat bei der Strafrahmenwahl ausgeführt, dass wegen des vertypten Milderungsgrundes des Versuchs der Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB (mit einem Straf- rahmen von zwei Jahren bis zu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe) nach einer „Gesamtwürdigung der Tatumstände“, insbesondere mit Blick auf die „rela- tiv geringen Verletzungen“ der beiden Geschädigten geboten gewesen sei. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 213 Alt. 2 StGB hat sie nicht erörtert. Dies ist rechtsfehlerhaft. b) Wenn der gesetzliche Tatbestand für eine mögliche Strafrahmenver- schiebung einen minder schweren Fall vorsieht, so hat das Tatgericht zunächst die allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkte in die Prüfung des minder schweren Falles einzustellen. Sollten die Voraussetzungen hierfür verneint wer- den, so ist bei Vorliegen eines vertypten Milderungsgrundes – wie hier der des Versuchs nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB – auch dieser bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall angenommen werden kann, heranzuziehen. Erst wenn auch dann die Voraussetzungen eines minder schweren Falles verneint werden, hat eine Prüfung wegen einer Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB zu erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2018 – 1 StR 78/18 Rn. 10; Beschlüs- se vom 23. Januar 2018 – 3 StR 579/17 Rn. 4 und vom 19. November 2013 – 2 StR 494/13 Rn. 4 jeweils mwN). 3 4 5 - 4 - 3. Der Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die Fest- stellungen bleiben jedoch bestehen (§ 353 Abs. 2 StPO), weil sie hiervon nicht betroffen sind. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, so- fern diese den bisherigen nicht widersprechen. Raum Jäger Bellay Hohoff Pernice Vorinstanz: Landgericht Mannheim, 10.08.2021 - 1 Ks 300 Js 39981/20 6