ECLI:DE:BGH:2021:081021BVIIZR206.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 206/21 vom 8. Dezember 2021 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Dezember 2021 durch den Vorsitzenden Richter Pamp sowie die Richterinnen Graßnack, Borris, Dr. Brenneisen und Dr. C. Fischer beschlossen: Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer übersteigt 20.000 € nicht. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis 19.000 € festgesetzt. Gründe: I. Der Kläger erwarb im Jahre 2015 einen Pkw VW Touran 2.0 TDI DPF Life als Gebrauchtwagen zum Preis von 23.390 €. Das Fahrzeug verfügt über einen von der Beklagten hergestellten Dieselmotor EA 189, der mit einer Software aus- gestattet ist, die den Stickoxidausstoß im Prüfstand verringert. Die Motor- steuerung ist so programmiert, dass bei Messung der Schadstoffemissionen auf einem Prüfstand diese Situation erkannt wird. Der Kläger begehrt von der beklagten Fahrzeugherstellerin Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs die Zahlung von 23.390 € nebst Rechtshängigkeitszinsen unter Anrechnung einer in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Nutzungsentschädigung; darüber hinaus erstrebt er die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten sowie deren Verurteilung, ihm 1 2 - 3 - außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.899,24 € nebst Rechts- hängigkeitszinsen zu erstatten. Den Streitwert hat der Kläger in der Klageschrift mit "(vorläufig geschätzt): 16.675,08 €" angegeben und hierzu vorgetragen, zwecks Vermeidung etwaiger Nachteile bei der Kostenquote sei bei der vorläufi- gen Streitwertschätzung eine geschätzte Nutzungsentschädigung in Abzug ge- bracht worden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und den Streitwert auf 16.675,08 € festgesetzt. Der Kläger hat gegen das landgerichtliche Urteil Beru- fung eingelegt und in der Berufungsbegründung den Berufungsstreitwert eben- falls mit "(vorläufig geschätzt): 16.675,08 €" beziffert. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen, den Streitwert für die Berufungsinstanz auf 16.675,08 € festgesetzt und insoweit zur Begründung ausgeführt, die Festset- zung folge der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung, die auf den Angaben des Klägers beruhe. Den sodann klägerseits gestellten Antrag, den Streitwert berich- tigend in Höhe des Kaufpreises auf 23.390 € festzusetzen, hat das Berufungsge- richt zurückgewiesen und dies damit begründet, der Kläger habe ausweislich seines Antrags vom Kaufpreis eine in das Ermessen des Gerichts zu stellende Nutzungsentschädigung in Anrechnung bringen wollen, so dass vom bezifferten Antrag die von ihm als angemessen erachtete Entschädigung in Abzug zu brin- gen gewesen sei; nur um den Differenzbetrag stritten die Parteien. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. II. Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer übersteigt 20.000 € nicht (§ 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). 3 4 - 4 - 1. Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer bemisst sich nach dem Interesse des Rechtsmittelklägers an der Abänderung der Ent- scheidung des Berufungsgerichts. Dieses Interesse ist nach den aus §§ 3 ff. ZPO sich ergebenden allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln. Über die Höhe der Be- schwer hat das Revisionsgericht selbst zu befinden. Maßgeblich für die Bewer- tung der Beschwer ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (BGH, Beschluss vom 23. Februar 2021 - VI ZR 1191/20 Rn. 5 m.w.N., MDR 2021, 574; Beschluss vom 12. Oktober 2021 - VIII ZR 255/20 Rn. 15 m.w.N., WM 2021, 2262; Beschluss vom 10. November 2021 - VII ZR 296/21 Rn. 6). Der Beschwerdeführer hat darzulegen und gegebenen- falls glaubhaft zu machen, dass der Wert der Beschwer den Betrag von 20.000 € übersteigt (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2021 - VI ZR 281/20 Rn. 1, juris). 2. a) Nach diesen Grundsätzen ist bei der Berechnung der Beschwer des Klägers von der Zahlungsforderung in Höhe des Kaufpreises (23.390 €) eine Nut- zungsentschädigung im Umfang von jedenfalls (23.390 € - 16.675,08 € =) 6.714,92 € in Abzug zu bringen. aa) Die Nutzungsentschädigung ist als Vorteil vom Ersatzanspruch nach §§ 826, 249 BGB abzuziehen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung oder der Geltendmachung eines Gegenrechts des Schuldners bedarf; dies beruht darauf, dass es sich um einen Fall der Anrechnung, nicht der Aufrechnung handelt, die auch im Rahmen der Wertberechnung vorzunehmen ist (BGH, Beschluss vom 23. Februar 2021 - VI ZR 1191/20 Rn. 6 m.w.N., MDR 2021, 574; Beschluss vom 12. Oktober 2021 - VIII ZR 255/20 Rn. 19, WM 2021, 2262; Beschluss vom 10. November 2021 - VII ZR 296/21 Rn. 8). bb) Dass der Kläger die Nutzungsentschädigung im Antrag nicht mit einem konkreten Betrag beziffert, sondern in das gerichtliche Ermessen gestellt hat, ist unter den gegebenen Umständen bedeutungslos. Denn durch seine - gerade auf der Anrechnung einer Nutzungsentschädigung beruhende - Streitwertangabe 5 6 7 8 - 5 - (16.675,08 €) hat er zum Ausdruck gebracht, dass er selbst diese Entschädigung jedenfalls mit dem Differenzbetrag zum Kaufpreis, also mit (23.390 € - 16.675,08 € =) 6.714,92 € bemisst. Dass dieser Betrag zu keinem Zeitpunkt un- streitig gestellt worden sei, ist entgegen der Argumentation der Nichtzulassungs- beschwerde gleichfalls ohne Belang, weil es um die Bemessung des subjektiven Rechtsschutzziels allein des Klägers geht, nicht aber um etwa übereinstimmende Vorstellungen beider Parteien. Dass der Kläger in der Berufungsinstanz auf ein Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Gera an den Gerichtshof der Europäischen Union verwiesen habe, wonach der Abzug einer Nutzungsentschä- digung mit Unionsrecht unvereinbar sei, ist in diesem Zusammenhang schon des- halb unerheblich, weil der Kläger sich mit seinem der Wertbemessung zugrunde zu legenden Klage- und Berufungsantrag, der mit der Beschwerde weiterverfolgt wird, ausdrücklich eine Entschädigung für die Fahrzeugnutzung anrechnen lässt. Der Kläger verhält sich im Übrigen auch offensichtlich widersprüchlich, so- weit er einerseits in beiden Vorinstanzen zur Vermeidung von Kostennachteilen der Wertbemessung eine konkrete Nutzungsentschädigung selbst zugrunde ge- legt hat, andererseits nach Abschluss der Berufungsinstanz nunmehr nur noch den - die Wertgrenze des § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO übersteigenden - ungekürzten Kaufpreis gelten lassen will. 9 - 6 - b) Auch unter Berücksichtigung des Antrags auf Erstattung außergericht- licher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.899,24 € wird die maßgebliche Wert- grenze nicht überschritten. Im Übrigen kommt den Anträgen des Klägers keine werterhöhende Wirkung zu. Pamp Graßnack Borris Brenneisen C. Fischer Vorinstanzen: LG Gießen, Entscheidung vom 04.06.2020 - 5 O 121/20 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 18.01.2021 - 3 U 165/20 - 10

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