3 StR 339/21

ECLI:DE:BGH:2021:211221B3STR339.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 339/21 vom 21. Dezember 2021 in der Strafsache gegen wegen bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 21. Dezember 2021 ge- mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Kleve vom 17. Mai 2021 a) im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte der bewaffneten Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tatein- heit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist; b) im Ausspruch über die Einziehung der bei dem Angeklag- ten sichergestellten 3.420 € aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneter Einfuhr von Be- täubungsmitteln "in nicht geringer Menge" in Tateinheit mit Beihilfe zum Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe 1 - 3 - von fünf Jahren verurteilt. Zudem hat es neben der Einziehung der verfahrens- gegenständlichen Betäubungsmittel die des bei dem Angeklagten sichergestell- ten Bargeldes im Wert von 3.420 € angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Be- schlussformel ersichtlichen Erfolg. Das weitergehende Rechtsmittel ist aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Urteilsformel ist auf der Grundlage der zutreffenden rechtlichen Würdigung der Tat durch die Strafkammer neu zu fassen. Zur rechtlichen Be- zeichnung eines Verbrechens nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG bedarf es des Zu- satzes "in nicht geringer Menge" nicht, da der Qualifikationstatbestand der be- waffneten Einfuhr stets voraussetzt, dass die Tat eine solche Menge betrifft (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2020 - 3 StR 355/20, juris Rn. 2 mwN). 2. Der Ausspruch über die Einziehung des sichergestellten Bargeldes hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen des Landgerichts handelte es sich bei den 3.420 € um restliches Kaufgeld, welches nach dem Ge- samtzusammenhang der Urteilsgründe im Eigentum des unbekannt gebliebenen Auftraggebers stand und dem Angeklagten von diesem zum Erwerb von Betäu- bungsmitteln überlassen worden war. Als solches ist es weder durch noch für die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat erlangt. Eine Einziehung nach § 73 StGB kommt deshalb - entgegen der rechtlichen Würdigung der Strafkammer - nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 27. März 2019 - 2 StR 561/18, NJW 2019, 2182 Rn. 8; s. auch BGH, Beschlüsse vom 2. Oktober 2012 - 3 StR 371/12, juris Rn. 2; vom 8. Mai 2001 - 1 StR 157/01, juris Rn. 7). Zwar könnte das Bargeld einer Einziehung nach §§ 74, 74a StGB unterliegen, die insoweit erforderliche Ermes- sensentscheidung des Tatgerichts liegt jedoch nicht vor (vgl. BGH, Beschluss 2 3 - 4 - vom 31. März 2016 - 2 StR 243/15, BGHR StGB § 74b Abs. 2 Einziehung 2 Rn. 10). Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Da es sich um einen reinen Wertungsfehler handelt, bedarf es keiner Aufhebung der Fest- stellungen (§ 353 Abs. 2 StPO; vgl. KK-Gericke, StPO, 8. Aufl., § 353 Rn. 23). Gleiches gilt für den Strafausspruch. Nachdem das sichergestellte Bargeld nicht im Eigentum des Angeklagten stand, ist auszuschließen, dass sich das hinsicht- lich der Einziehung auszuübende Ermessen auf die Strafzumessung auswirken wird. Schäfer Wimmer Paul Anstötz Voigt Vorinstanz: Landgericht Kleve, 17.05.2021 - 120 KLs - 105 Js 1058/20 - 5/21 4