3 StR 416/21

ECLI:DE:BGH:2022:110122B3STR416.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 416/21 vom 11. Januar 2022 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 11. Januar 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Koblenz vom 5. Juli 2021 im Schuldspruch unter Ziffer 3 dahin geändert, dass der Angeklagte in drei Fällen des Han- deltreibens mit Betäubungsmitteln, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln, sowie des Be- sitzes von Betäubungsmitteln schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in acht Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Erwerb von Be- täubungsmitteln, unter Auflösung einer Gesamtgeldstrafe aus einem Strafbefehl und Einbeziehung der dort verhängten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheits- strafe von zwei Jahren und drei Monaten (Ziffer 1 und 2 des Tenors betreffend die Fälle II. 1-8 der Urteilsgründe) sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungs- mitteln in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln, und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt (Ziffer 3 des Tenors betreffend die Fälle II. 9-12 der Urteilsgründe). Außerdem hat es eine Einziehungsentscheidung getroffen. Der Angeklagte wendet sich mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen 1 - 3 - Rechts gestützten Revision gegen die Verurteilung. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen geringen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtferti- gung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Nach den Feststellungen zu dem hier relevanten Teil des Tatgesche- hens bestellte der Angeklagte im Fall II. 11 der Urteilsgründe zwischen dem 1. Januar 2021 und dem 5. Januar 2021 über das Internet Amphetamin, das ihm per Post zugeschickt werden sollte. Er wollte die Hälfte der Betäubungsmittel zur Finanzierung seines und des familiären Lebensunterhalts gewinnbringend wei- terveräußern und die andere Hälfte nicht ausschließbar selbst konsumieren. Nach einer bei ihm durchgeführten Durchsuchungsmaßnahme versuchte er nach dem 5. Januar 2021 vergeblich, die Bestellung zu stornieren. Die Sendung wurde am 12. Januar 2021 von der Polizei im Postverteilzentrum gestoppt und in ihr enthaltenes Amphetamin mit einem Gewicht von 34,2 Gramm und einem Wirk- stoffgehalt von 8,23 Gramm Amphetaminbase sichergestellt. Insofern hat die Strafkammer den Angeklagten des Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) schuldig gesprochen. 2. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu diesem Tatgesche- hen belegen zwar eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, nicht aber - wie die Strafkammer in den Urteilsgründen selbst erkannt hat (UA S. 16) - einen tateinheitlichen Erwerb von Betäubungsmitteln. Der Erwerb von Betäubungsmitteln setzt voraus, dass der Täter die eigene tatsächliche Verfügungsgewalt über das Betäubungsmittel in einverständlichem 2 3 4 5 - 4 - Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer erlangt und die Verfügungsgewalt darüber ausüben kann (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1994 - 1 StR 313/94, BGHSt 40, 208, 209; BeckOK BtMG/Bohnen/Schmidt, 13. Ed., § 29 Rn. 380 mwN). Daran fehlt es hier. Das Amphetamin wurde bereits sichergestellt, bevor es den Angeklagten erreichte, so dass dieser zu keinem Zeitpunkt über die Betäubungsmittel verfü- gen konnte. Eine Strafbarkeit wegen versuchten Erwerbs von Betäubungsmitteln (zum Versuchsbeginn beim Postversand vgl. BayObLG, Beschluss vom 25. April 1994 - 4 St RR 48/94, NJW 1994, 2164; MüKoStGB/Oğlakcıoğlu, 4. Aufl., BtMG § 29 Rn. 968) scheidet ebenfalls aus, weil der Angeklagte mit dem Versuch, die Be- stellung zu stornieren, sich freiwillig und ernsthaft bemühte, die Vollendung zu verhindern, und die Tat ohne sein Zutun nicht vollendet wurde (§ 24 Abs. 1 Satz 2 StGB). 3. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln im Fall II. 11 der Urteilsgründe hat daher zu entfallen. Entsprechend ändert der Senat den Schuldspruch unter Ziffer 3 in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO wie aus der Beschlussformel ersichtlich. Auch der Antrag des Generalbun- desanwalts bezieht sich auf die Änderung dieses Schuldspruchs unter Ziffer 3; soweit er in seiner Antragsschrift auf den "Schuldspruch unter Nr. 1" Bezug nimmt, handelt es sich ausweislich der weiteren und auf Fall II. 11 der Urteils- gründe abstellenden Antragsbegründung um ein offensichtliches Schreibverse- hen. § 265 StPO steht einer Schuldspruchänderung ebenfalls nicht entgegen. 4. Der Strafausspruch bleibt von der Schuldspruchänderung unberührt. Es ist auszuschließen, dass die Strafkammer im Fall II. 11 der Urteilsgründe eine mildere Einzelstrafe als die ausgesprochene von einem Jahr und sechs Monaten verhängt hätte und die aus den weiteren Einzelfreiheitstrafen von jeweils einem 6 7 8 - 5 - Jahr und drei Monaten (Fälle II. 9 und 10 der Urteilsgründe) sowie einem Monat (Fall II. 12 der Urteilsgründe) gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren bei zutreffender Wertung niedriger ausgefallen wäre. Denn das Landgericht hat in der Strafzumessung insoweit mildernd berücksichtigt, dass die Betäubungsmittel sichergestellt wurden und den Angeklagten nicht erreicht haben, so dass es der tateinheitlichen Verurteilung wegen Erwerbes von Betäubungsmitteln im Fall II. 11 der Urteilsgründe ausdrücklich "keine spürbare Auswirkung auf die Strafzumessung" zugemessen hat (UA S. 16). 5. Der geringfügige Teilerfolg der Revision lässt es nicht unbillig erschei- nen, dem Beschwerdeführer die gesamten Kosten des Rechtsmittels aufzuerle- gen (§ 473 Abs. 4 StPO). Schäfer Paul Berg Erbguth Kreicker Vorinstanz: Landgericht Koblenz, 05.07.2021 - 14 KLs 2090 Js 57380/20 9