VII ZR 222/21

ECLI:DE:BGH:2022:120122BVIIZR222.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 222/21 vom 12. Januar 2022 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2022 durch den Vorsitzenden Richter Pamp, die Richter Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit sowie die Richterinnen Dr. Brenneisen und Dr. C. Fischer beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab- sichtigt, die Revision des Klägers gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 28. Januar 2021 durch Beschluss gemäß § 552a ZPO auf seine Kosten zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung des Beschlusses. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis 19.000 € festgesetzt. Gründe: I. Der Kläger nimmt die Beklagte hinsichtlich eines von ihm im Juli 2016 als Gebrauchtwagen erworbenen und von der Beklagten hergestellten Fahrzeugs VW Passat in Anspruch. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet. Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. In dem Fahrzeug war eine Motorsteuerungssoftware installiert, die er- kannte, wenn das Fahrzeug auf dem Prüfstand den Neuen Europäischen Fahr- zyklus (NEFZ) durchfährt, und dann einen besonderen Modus aktivierte (sog. 1 2 - 3 - Umschaltlogik). Die Software war dabei so programmiert, dass das Fahrzeug bei der Messung der Schadstoffemissionen auf dem Prüfstand diese Situation er- kannte und im NOx-optimierten Modus 1 lief, bei dem es zu einer höheren Ab- gasrückführungsrate kam, während beim Betrieb im Straßenverkehr durchge- hend Modus 0 aktiv war. Bei dem Fahrzeug wurde am 9. September 2016 ein von der Beklagten entwickeltes und vom Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) für den hier in Rede stehenden Fahrzeugtyp am 21. Juli 2016 freigegebenes Software-Up- date aufgespielt, mit dem die Umschaltlogik verändert wurde. Der Kläger verlangt von der Beklagten, ihn im Wege des Schadensersat- zes so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag für das Fahrzeug nicht abgeschlos- sen. Das Landgericht hat der Klage unter Anrechnung einer Nutzungsent- schädigung im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zu- gelassenen Revision verfolgt der Kläger seine in der Berufungsinstanz gestellten Schlussanträge weiter. II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt, dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB zu. Zwar sei der im hier betroffenen Fahrzeug verbaute Motor EA 189 mit einer Manipulationssoftware zur Steuerung des Abgasrückführungssystems ausge- stattet gewesen, was auch gegenüber Gebrauchtwagenkäufern ein dem Grunde nach zur Haftung gemäß § 826 BGB führendes objektiv sittenwidriges Verhalten darstelle. Die Beklagte treffe das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch im Hinblick auf die Schädigung aller unwissenden Käufer der bema- kelten Fahrzeuge. Diese Schädigung stelle die zwangsläufige Folge des Inver- 3 4 5 - 4 - kehrbringens der betroffenen Fahrzeuge dar und liege unmittelbar in der Zielrich- tung des sittenwidrigen Verhaltens. Wie der VI. Zivilsenat des Bundesgerichts- hofs mehrfach entschieden habe (Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 27 ff.; Urteil vom 8. Dezember 2020 - VI ZR 244/20 Rn. 12 ff.), sei aber die Ad-hoc-Mit- teilung der Beklagten vom 22. September 2015 objektiv geeignet gewesen, das Vertrauen potentieller Käufer von Gebrauchtwagen mit VW-Dieselmotoren in eine vorschriftsmäßige Abgastechnik zu zerstören, ihre diesbezügliche Arglosig- keit also zu beseitigen. Nach diesen Maßstäben scheide eine Haftung der Beklagten für das vom Kläger mehr als zehn Monate nach der Ad-hoc-Mitteilung erworbene Fahrzeug aus. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus der unbestrittenen Behauptung des Klägers, dass zusätzlich zur Softwaremanipulation auch das On-Board- Diagnose-System (OBD) manipuliert gewesen sei, was nach der Interpretation des Klägers eine Hardwaremanipulation darstelle, die in der Ad-hoc-Mitteilung nicht mitgeteilt worden sei. Zunächst sei bereits das Vorliegen einer "Hardwa- remanipulation" zweifelhaft, weil der Kläger selbst vortrage, das OBD sei durch die Beklagte bewusst an die Prüfstandserkennung gekoppelt und so program- miert worden, dass die Messung der Abgasrückführung nur im sauberen Fahr- zeugmodus durchgeführt werde. Zudem habe die Manipulation des OBD nach dem Klägervortrag dazu dienen sollen, die Manipulation der Abgasrückführung zusätzlich zu vertuschen. Eine Täuschung sei jedoch nicht mehr möglich gewe- sen, nachdem die Manipulation durch die Ad-hoc-Mitteilung bereits aufgedeckt gewesen sei. Dies sei in der vom Kläger zitierten Entscheidung des Oberlandes- gerichts Köln (Urteil vom 18. Dezember 2020 - 20 U 288/19) nicht berücksichtigt, bei deren Verkündung das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Dezember 2020 (VI ZR 244/20) noch nicht veröffentlicht gewesen sei und in der im Übrigen maß- geblich darauf abgestellt werde, dass das dortige Fahrzeug bereits mit aufge- spieltem Software-Update erworben worden sei. 6 - 5 - Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers gemäß § 826 BGB ergebe sich auch nicht durch das am 9. September 2016 bei dem streitbefange- nen Fahrzeug aufgespielte Software-Update. Für den Kaufvertragsabschluss und damit den für die Schadensentstehung maßgeblichen Zeitpunkt habe das - spätere - Aufspielen des Updates nicht maßgeblich sein können. Auch die vor- genannte Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln gehe von der Maßgeblich- keit des Kaufzeitpunkts sowie davon aus, dass die Käufer mit Fertigstellung des Updates und dessen Aufspielen hätten erwarten können, dass damit ein geset- zeskonformer Zustand geschaffen worden sei. Zuvor sei diese Erwartung infolge der Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 und der nachfolgenden Presse- und Medienberichterstattung jedoch nicht gerechtfertigt gewesen. III. Die Revision ist durch Beschluss zurückzuweisen. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen ersichtlich nicht vor und die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a ZPO). 1. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 58/19 Rn. 3, juris; Beschluss vom 13. August 2015 - III ZR 380/14 Rn. 7, juris; Beschluss vom 1. März 2010 - II ZR 13/09 Rn. 3, ZIP 2010, 1078). a) Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob das Software-Update selbst eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalte und dies auch Auswirkungen auf Fahrzeuge habe, die nach der Ad-hoc-Mitteilung, aber vor dem Aufspielen des Software-Updates gekauft wurden, noch beim Bun- desgerichtshof anhängig sei (VI ZR 513/20). 7 8 9 10 - 6 - b) Unabhängig davon, dass das vom Berufungsgericht als Anlass für die Revisionszulassung bezeichnete Revisionsverfahren VI ZR 513/20 durch Rück- nahme des Rechtsmittels beendet worden ist, stellen sich höchstrichterlich klä- rungsbedürftige Fragen nicht. Die Voraussetzungen, unter denen eine Haftung nach § 826 BGB in Betracht kommt, sind abstrakt seit langem geklärt und speziell für die Frage der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weiter konkretisiert worden (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316). Sofern - wie hier - die erste potentiell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen, ist insbesondere höchstrich- terlich geklärt, dass der Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Scha- dens bei dem konkreten Geschädigten zugrunde zu legen ist. Denn im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB wird das gesetzliche Schuldverhältnis erst mit Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten begründet; der haftungsbegründende Tatbestand setzt die Zufügung eines Scha- dens zwingend voraus. Deshalb kann im Rahmen des § 826 BGB ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwid- rig darstellte, aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber als nicht sitten- widrig zu werten sein (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 13, NJW 2021, 1814). Ausgehend hiervon ist - wie der Bundesgerichtshof ebenfalls bereits entschieden hat - der Vorwurf der Sittenwidrigkeit angesichts der von der Beklagten ab dem 22. September 2015 ergriffenen Maßnahmen bei der gebote- nen Gesamtbetrachtung nicht gerechtfertigt (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 15 ff., NJW 2021, 1814). Es bestehen ferner keine Anhalts- punkte dafür, dass das KBA, das nach der Beanstandung der Umschaltlogik als 11 12 - 7 - unzulässige Abschalteinrichtung die Beklagte verpflichtet hatte, einen vorschrifts- mäßigen Zustand herzustellen, die von der Beklagten daraufhin entwickelte tech- nische Lösung in Form des Software-Updates genehmigt und die Beklagte auf- gefordert hatte, das Update aufzuspielen, sich ein weiteres Mal über die Arbeits- weise des für den Motor EA 189 entwickelten Emissionskontrollsystems im Irrtum befunden hätte (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 24, NJW 2021, 1814). c) Weitere Zulassungsgründe zeigt die Revision nicht auf und liegen nicht vor. 2. Die Revision hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Das Be- rufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB zusteht. Die von der Revision vorgetragenen Erwägungen vermögen diese Bewertung nicht in Zweifel zu ziehen. a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerf- lichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den ein- gesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Fol- gen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316; Urteil vom 12. März 2020 - VII ZR 236/19 Rn. 24, VersR 2020, 1120; jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 13 14 15 - 8 - - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 12, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 14, ZIP 2021, 297; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316). Ob das Verhalten des Anspruchsgegners sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist, ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle des Re- visionsgerichts unterliegt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 12, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 14, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 15, ZIP 2021, 297; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 14, BGHZ 225, 316; Urteil vom 12. März 2020 - VII ZR 236/19 Rn. 25, VersR 2020, 1120). b) Wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden hat, ist das Verhalten der Beklagten bei der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht mehr als sittenwidrig zu erachten, nachdem sie ihr Verhalten im September 2015 nach außen erkennbar maßgeblich geändert hat. Denn sie ist an die Öffentlichkeit ge- treten, hat Unregelmäßigkeiten eingeräumt und Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes erarbeitet, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung der Fahrzeuge zu bannen. Hierdurch wurden wesentliche Ele- mente, die ihr vorheriges Verhalten gegenüber bisherigen Käufern von Fahrzeu- gen mit Dieselmotoren der Baureihe EA 189 als besonders verwerflich erschei- nen ließen, derart relativiert, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf ihr Gesamtverhalten gegenüber dem Kläger und im Hinblick auf den Schaden, der bei ihm durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags im Juli 2016 entstanden sein könnte, nicht gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 16 17 - 9 - 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 17, NJW 2021, 1814; Urteil vom 8. Dezember 2020 - VI ZR 244/20 Rn. 14 f., VersR 2021, 263; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 34 ff., NJW 2020, 2798). aa) Die Beklagte veröffentlichte am 22. September 2015 eine Ad-hoc-Mit- teilung. Darin teilte sie mit, dass bei weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA 189 eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandswer- ten und realem Fahrbetrieb festgestellt worden sei, sie mit Hochdruck daran ar- beite, die Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen, dazu in Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem KBA stehe und für notwendige Servicemaßnahmen an den betroffenen Motoren rund 6,5 Milliarden Euro zurück- stelle. Die Beklagte gab darüber hinaus eine im Wesentlichen gleichlautende Presseerklärung heraus und schaltete eine Webseite frei, auf der durch Eingabe der Fahrzeug-Identifikationsnummer überprüft werden kann, ob ein konkretes Fahrzeug mit der Abschalteinrichtung versehen ist. bb) Bereits die Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 22. September 2015 war objektiv geeignet, das Vertrauen potentieller Käufer von Gebrauchtwagen mit VW-Dieselmotoren des Typs EA 189 in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören, diesbezügliche Arglosigkeit also zu beseitigen. Aufgrund der Ver- lautbarung und ihrer als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung war typischerweise nicht mehr damit zu rechnen, dass Käufer von gebrauchten VW- Fahrzeugen mit Dieselmotoren der Baureihe EA 189 die Erfüllung der hier maß- geblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen wür- den. Für das bewusste Ausnutzen einer diesbezüglichen Arglosigkeit dieser Käu- fer war damit kein Raum mehr; hierauf konnte das geänderte Verhalten der Be- klagten nicht mehr gerichtet sein (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 19 f., NJW 2021, 1814; Urteil vom 8. Dezember 2020 - VI ZR 244/20 Rn. 15, VersR 2021, 263; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 37, NJW 2020, 2798). 18 19 - 10 - cc) Die Rügen, mit denen die Revision die den Grundsätzen dieser höchst- richterlichen Rechtsprechung entsprechende Beurteilung des Berufungsgerichts in Zweifel ziehen möchte, vermögen nicht zu überzeugen. Der Einwand, es sei wenig plausibel, dass sich ein späterer Autokäufer an einer Ad-hoc-Mitteilung orientiere, deren Adressaten primär Aktieninhaber und potentielle Aktienkäufer seien, so dass "schon aus diesem Grund" die zwischen- zeitliche Information der Öffentlichkeit keinen maßgeblichen Einfluss auf die Täu- schung potentieller Erwerber hätte haben können, verkennt, dass die mediale Verbreitung des Inhalts der Ad-hoc-Mitteilung - und damit deren allgemeines Be- kanntwerden auch außerhalb des üblichen Adressatenkreises derartiger Mittei- lungen - schon Ende September 2015 absehbar war (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 37, NJW 2020, 2798). Die Umstände, mit denen die Revision die Verlautbarungen des VW-Kon- zerns als "beschönigend, verharmlosend und in erheblichem Umfang bewusst falsch“ darstellen möchte, sind - wie der VI. Zivilsenat sowie der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bereits entschieden haben - nicht geeignet, die Bewertung einer für die Frage der Sittenwidrigkeitshaftung aus § 826 BGB relevanten Ver- haltensänderung der Beklagten in Zweifel zu ziehen; der erkennende Senat teilt diese Einschätzung. Durch das Fehlen eines Hinweises darauf, dass auf Grund der "Unregelmäßigkeiten" bei Fahrzeugen mit Motoren vom Typ EA 189 das Ent- fallen der Typgenehmigung und damit eine Betriebsuntersagung möglich seien, wurden die Grundaussagen der Verlautbarungen vom 22. September 2015 - auf- fällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb, sehr hohe Anzahl der betroffenen Fahrzeuge, ganz erheblicher Beseitigungsaufwand, enge Einbindung der zuständigen Behörden - nicht relativiert; Gleiches gilt für die Erklärung, dass "weder Fahrverhalten, Verbrauch noch Emissionen" beeinflusst würden (BGH, Urteil vom 23. September 2021 - III ZR 200/20 Rn. 20 m.w.N., NJW 2021, 3725). Inwiefern die Versicherung der Beklagten auf ihrer Website, betroffene Fahrzeuge seien "technisch sicher und fahrbereit“, die Sittenwidrig- keitshaftung begründen soll, erschließt sich schon im Ansatz nicht. 20 21 22 - 11 - Die weitere Rüge der Revision, die Pressemitteilung vom 22. September 2015 habe in Bezug auf "Neuwagen mit Dieselantrieb EU 6" unrichtige Angaben enthalten, verkennt schon, dass der Kläger einen Gebrauchtwagen mit einem Dieselmotor der Schadstoffklasse Euro 5 erworben hat. Für die Bewertung, ob das Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger als objektiv sittenwidrig an- zusehen ist, kommt es nicht darauf an, ob auch die nachfolgende Motorengene- ration eine unzulässige Abschalteinrichtung aufwies (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20 Rn. 20, BeckRS 2021, 38422; Urteil vom 23. September 2021 - III ZR 200/20 Rn. 20, NJW 2021, 3725; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/21 Rn. 21, NJW 2021, 1814). Ohne Erfolg bemängelt die Revision in diesem Zusammenhang ferner, die Beklagte habe ihr Versprechen in der Pressemitteilung vom 22. September 2015 nicht eingehalten, die Öffentlichkeit über den Fortgang der Entwicklungen fortlau- fend und transparent zu informieren. Dass die Beklagte die Abschalteinrichtung nicht selbst als illegal gebrandmarkt hat, sondern im Gegenteil dieser (zutreffen- den) Bewertung in der Folgezeit entgegengetreten ist, dass sie eine bewusste Manipulation geleugnet hat und dass sie möglicherweise weitere Schritte zur um- fassenden Aufklärung hätte unternehmen können, reicht für die Begründung des gravierenden Vorwurfs der sittenwidrigen Schädigung gegenüber dem Kläger nicht aus. Insbesondere war ein aus moralischer Sicht tadelloses Verhalten der Beklagten oder eine Aufklärung, die tatsächlich jeden potentiellen Käufer erreicht und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung sicher verhin- dert, zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich. Bei der gebo- tenen Gesamtbetrachtung kann vielmehr das Verhalten der Beklagten bis zu dem im Juli 2016 erfolgten Abschluss des Kaufvertrages einer Täuschung nicht mehr gleichgesetzt werden. Wesentliche Umstände, aufgrund derer ihr Verhalten ge- genüber früheren Käufern als verwerflich zu werten war, waren bereits im Herbst 2015 entfallen. Käufern, die sich - wie der Kläger - erst für einen Kauf entschie- den haben, nachdem die Beklagte ihr Verhalten, wie beschrieben, geändert 23 24 - 12 - hatte, wurde - unabhängig von ihren Kenntnissen vom "Dieselskandal" im Allge- meinen und ihren Vorstellungen von der Betroffenheit des Fahrzeugs im Beson- deren - nicht sittenwidrig ein Schaden zugefügt (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20 Rn. 19, BeckRS 2021, 38422; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 38, ZIP 2020, 1715). Die Zielrichtung der Revisionsrüge, das Berufungsgericht habe "überse- hen", dass die Website, auf der die Betroffenheit einzelner Fahrzeuge anhand der Fahrzeug-Identifikationsnummer habe ermittelt werden können, sich vernünf- tigerweise gar nicht an den Kläger als potentiellen Interessenten habe richten können, bleibt schon deshalb dunkel, weil das Berufungsgericht diese Website nicht einmal erwähnt hat. Im Ergebnis nichts anderes gilt hinsichtlich der Sinn- haftigkeit des Einwands, die Beklagte habe "vor allem auch für Fahrzeuge ande- rer Konzernunternehmen keineswegs das Vertrauen in eine rechtskonforme Pro- duktion erschüttern wollen", da es sich bei dem im Streitfall betroffenen Fahrzeug um einen VW Passat handelt. Im Übrigen hat die Beklagte ihre Vertragshändler durch die Information über die Verwendung der Abschalteinrichtung in die Lage versetzt, etwaige Kaufinteressenten über die Abgasproblematik der betroffenen Fahrzeuge aufzuklären (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 37, ZIP 2020, 1715). dd) Die dargestellten Maßnahmen der Beklagten sind für das Ergebnis der Sittenwidrigkeitsprüfung ferner nicht deshalb irrelevant, weil die Beklagte nicht sichergestellt hatte, dass ihre Informationen tatsächlich jeden potentiellen Käufer erreichten und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung in jedem Einzelfall verhinderten (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20 Rn. 19, BeckRS 2021, 38422; Urteil vom 8. Dezember 2020 - VI ZR 244/20 Rn. 18, VersR 2021, 263; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 38, NJW 2020, 2798). Die Beklagte traf zur Vermeidung des Sittenwidrig- keitsvorwurfs nicht die Verpflichtung, jeden potentiellen Käufer über die für seine Kaufentscheidung wesentlichen Gesichtspunkte und die Mängel des Kaufgegen- stands vollständig aufzuklären (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2021 25 26 - 13 - - VI ZR 486/20 Rn. 14, BeckRS 2021, 21700; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 22, NJW 2021, 1814). ee) Eine abweichende Beurteilung ist schließlich auch nicht deshalb ge- boten, weil das von der Beklagten im Anschluss an ihre Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 entwickelte Software-Update nach der - mangels abwei- chender Feststellungen revisionsrechtlich zu unterstellenden - Behauptung des Klägers negative Auswirkungen auf den Kraftstoffverbrauch und den Verschleiß der betroffenen Fahrzeuge haben kann. Auch dies rechtfertigt den Vorwurf be- sonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2021 - VI ZR 486/20 Rn. 19, BeckRS 2021, 21700; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 30, NJW 2021, 1814). Soweit die Revision geltend macht, rechtliche und tatsächliche Mängel des Updates be- wirkten einen merkantilen Minderwert, was für die Beklagte von vorneherein habe auf der Hand liegen müssen, fehlt schon die Angabe jeglichen - etwaigen - In- stanzvortrags des Klägers, worauf diese Schlussfolgerung sich soll stützen kön- nen. c) Entgegen den Ausführungen der Revision kann der Vorwurf einer im Sinne von § 826 BGB sittenwidrigen Schädigung des Klägers auch nicht damit begründet werden, dass die Beklagte mit dem Software-Update eine temperatur- abhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) implemen- tiert hat. Denn dies rechtfertigt nicht die Annahme, die Verwerflichkeit des Ver- haltens der Beklagten habe sich hierdurch in lediglich veränderter Form fortge- setzt. Zwar ist mangels abweichender berufungsgerichtlicher Feststellungen für die revisionsrechtliche Überprüfung vom Vortrag des Klägers auszugehen, wo- nach die Abgasrückführung in den mit einem Motor des Typs EA 189 versehenen Fahrzeugen nach dem Software-Update nur bei Außentemperaturen zwischen 15 und 33 Grad Celsius in vollem Umfang stattfindet und außerhalb dieser Be- 27 28 29 - 14 - dingungen deutlich reduziert wird. Dies rechtfertigt den Vorwurf besonderer Ver- werflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung aber nicht. Dabei kann zuguns- ten des Klägers unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693, NJW 2021, 1216; OGH Österreich, Vorabentscheidungsersuchen vom 17. März 2020 - 10 Ob 44/19x, RZ 2020, 212 EÜ235 - beim EuGH geführt unter C-145/20). Der darin liegende - unterstellte - Gesetzesverstoß reicht aber nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es nach gefestig- ter höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20 Rn. 22, BeckRS 2021, 38422; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 16 ff., WM 2021, 2108; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 13, VersR 2021, 1252; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 26, NJW 2021, 1814) vielmehr weiterer Umstände im Zusam- menhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates, an de- nen es im Streitfall fehlt. aa) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Applikation einer tempe- raturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht mit der Verwen- dung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, die die Beklagte zu- nächst zum Einsatz gebracht hatte. Während letztere unmittelbar auf die arglis- tige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontroll- systems nicht von vornherein durch Arglist geprägt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 17 f., ZIP 2021, 297). bb) Bei dieser Sachlage hätte sich die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters nur dann fortgesetzt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) 30 31 - 15 - Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Be- wusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwen- den, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. cc) Die Revision zeigt indes keinen in den Tatsacheninstanzen übergan- genen Sachvortrag des insoweit darlegungsbelasteten Klägers (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 17, WM 2021, 2108; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, juris; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 35, ZIP 2020, 1179) auf, dem für ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen sprechende Anhaltspunkte zu entneh- men wären. Soweit sie sich darauf beruft, der Kläger habe in den Beweis der Zeugen D. und P. gestellt, dass die Beklagte mit dem Software-Update erneut "unzulässige Abschalteinrichtungen" implementiert und diese dem KBA gegenüber nicht offengelegt habe, bezieht sich der insoweit angeführte Rückruf (VW Eos) bereits nicht auf ein Fahrzeug des vom Kläger erworbenen Typs (VW Passat) und wird aus der in Bezug genommenen Aktenfundstelle schon nicht deutlich, um welche Abschalteinrichtung es überhaupt geht. Soweit die Revision meint, es könne "nicht zwingend" darauf ankommen, dass die Beklagte auch hin- sichtlich des Thermofensters bewusst eine unzulässige Abschalteinrichtung im- plementiert und den Schaden der Kunden billigend in Kauf genommen hätte, hat ihre Auffassung in der - mittlerweile gefestigten - höchstrichterlichen Rechtspre- chung keine Grundlage. Soweit sie sich ferner darauf beruft, es sei nicht festge- stellt oder ersichtlich, dass Versottungsgefahr und Rußpartikelproduktion bei Temperaturen unter 15 Grad Celsius erheblich anstiegen und die Abgasrückfüh- rung deshalb deaktiviert werden müsste, zeigt sie keinen hierzu im Gegensatz 32 - 16 - stehenden Instanzvortrag des Klägers auf. Dass die "offensichtliche Rechtswid- rigkeit" der Abschalteinrichtung der Beklagten bewusst gewesen sein müsse, er- schöpft sich in einem bloßen Postulat. Soweit im Übrigen das Software-Update negative Auswirkungen auf den Kraftstoffverbrauch und den Verschleiß der betroffenen Fahrzeuge haben soll, rechtfertigt dies den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Ge- samtbetrachtung nicht. Der Umstand, dass mit dem Update nicht nur die unzu- lässige Manipulationssoftware entfernt wird, sondern auch eine - unterstellt nach- teilige - Veränderung des Kraftstoffverbrauchs oder sonstiger Parameter verbun- den ist, genügt nicht, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 30, NJW 2021, 1814). dd) Keinen Erfolg kann die Revision schließlich auch insoweit haben, als sie sich darauf beruft, aus der Manipulation des OBD - die nach der Darstellung der Revision erforderlich gewesen sein soll, damit das OBD außerhalb des Ther- mofensters regelmäßig auftretende Grenzwertüberschreitungen für die Stickstof- femissionen nicht registriere und als Fehlermeldung anzeige - ergebe sich eben- falls die bewusste sittenwidrige Schädigungsabsicht der Beklagten. Durfte die Beklagte nämlich, wovon hier mangels eines die gegenteilige Annahme rechtfer- tigenden Revisionsvorbringens des Klägers auszugehen ist, das Thermofenster zumindest vertretbar für eine zulässige Abschalteinrichtung halten, vermag die Ausgestaltung des OBD derart, dass es den Einsatz des Thermofensters nicht als Fehler anzeigt, jedenfalls keinen Sittenwidrigkeitsvorwurf zu begründen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20 Rn. 27, BeckRS 2021, 38422; Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 18, juris). d) Ist eine die Haftung nach § 826 BGB begründende Sittenwidrigkeit des Beklagtenverhaltens bereits nicht hinreichend dargetan, kommt es auf die Erwä- gungen, mit denen die Revision geltend macht, der im Abschluss des Kaufver- 33 34 35 - 17 - trags liegende Schaden des Klägers sei der Beklagten entgegen der Rechtsauf- fassung des Berufungsgerichts auch zurechenbar, nicht entscheidungserheblich an. Pamp Kartzke Jurgeleit Brenneisen C. Fischer Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt wor- den. Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 04.12.2019 - 23 O 18/19 - KG, Entscheidung vom 28.01.2021 - 20 U 5/20 -