ECLI:DE:BGH:2022:030222BIIIZR242.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 242/20 vom 3. Februar 2022 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Februar 2022 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, den Richter Reiter, die Richterinnen Dr. Arend und Dr. Böttcher sowie den Richter Dr. Herr beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. August 2020 zugelassen, soweit über die Hilfsanträge zu 2 a und b nicht entschieden worden ist. Das Urteil wird insoweit gemäß § 544 Abs. 9 ZPO aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. Die Entscheidung über die Kosten des dritten Rechtszugs bleibt dem Berufungsgericht vorbehalten. Streitwert: bis 80.000 €. - 3 - Gründe: I. Der Kläger beansprucht - in dritter Instanz nur noch - von der Beklagten zu 2 Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Porsche Macan Diesel V6 EU6 (3,0 l). Der Kläger kaufte am 16. Dezember 2013 bei der früheren Beklagten zu 1 das vorstehend bezeichnete von der Beklagten zu 2 hergestellte Fahrzeug zum Preis von 81.397,14 €. Der Wagen wurde am 24. April 2014 an ihn ausgeliefert. Den darin eingebauten Motor hatte die Beklagte zu 2 nicht selbst entwickelt, son- dern von ihrem Schwesterunternehmen, der Audi AG, dazu gekauft. Die Parteien streiten darüber, ob das Fahrzeug vom sogenannten "Dieselskandal" betroffen ist. Das Landgericht hat der Klage, soweit sie auf Feststellung einer Scha- densersatzpflicht der Beklagten zu 2 gerichtet war, teilweise stattgegeben und sie im Übrigen - in Bezug auf einen beide damalige Beklagte betreffenden An- spruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie wegen der weite- ren gegenüber der Beklagten zu 1 geltend gemachten Ansprüche - abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Kläger als auch die Beklagte zu 2 im Um- fang ihrer jeweiligen Beschwer Berufung eingelegt. Innerhalb der ihm nach Ein- gang der Rechtsmittelbegründung des Gegners gesetzten Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung hat der Kläger keine Anschlussberufung eingelegt. Im Ter- min zur mündlichen Verhandlung über die Berufungen hat der Berufungssenat unter anderem auf Bedenken gegen die Zulässigkeit des gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Feststellungsantrags hingewiesen, eine Korrektur aber wegen der 1 2 3 - 4 - mittlerweile verstrichenen Frist zur Anschließung an die Berufung der Beklagten zu 2 für nicht mehr möglich erachtet. Mit auf diesen Hinweis nachgelassenem Schriftsatz vom 23. Juli 2020 hat der Kläger hilfsweise einen auf Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs gerichteten Hilfsantrag angekündigt und - weiter hilfsweise - er- gänzend die Feststellung der Schadensersatzpflicht für darüber hinausgehende Schäden begehrt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen so- wie auf die Berufung der Beklagten zu 2 das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es - soweit von Interesse - aus- geführt, der Feststellungsantrag des Klägers gegen die Beklagte zu 2 sei aus verschiedenen Gründen unzulässig. Über seine Hilfsanträge sei nicht zu ent- scheiden, weil sie nicht innerhalb der Anschlussberufungsfrist eingegangen seien. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO sei nicht geboten. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht über die Hilfsanträge des Klägers nicht entschieden hat. In diesem Umfang ist das angegriffene Urteil gemäß § 544 Abs. 9 ZPO aufzuheben und der Rechts- streit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im Übrigen ist die Nichtzulas- sungsbeschwerde unbegründet. 1. Das Oberlandesgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Ge- hör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, indem es nach dessen Ankündigung in dem 4 5 6 - 5 - nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Juli 2020, zwei weitere auf Leistung und er- gänzende Feststellung gerichtete Hilfsanträge stellen zu wollen, die mündliche Verhandlung nicht gemäß § 156 Abs. 2 ZPO wiedereröffnet hat oder gemäß § 128 Abs. 2 ZPO ins schriftliche Verfahren übergegangen ist und deswegen die Hilfsanträge nicht mehr berücksichtigt hat. Zu Unrecht hat es die Hilfsanträge wegen Versäumung der Frist zur Anschlussberufung (§ 524 Abs. 2 Sätze 2 und 3 ZPO) für unzulässig gehalten. 2. Das Berufungsurteil beruht auf dieser Gehörsverletzung. Denn es ist nicht auszuschließen, dass der Kläger mit den hilfsweise angekündigten Anträgen zu- mindest teilweise Erfolg gehabt hätte. a) Die Anträge waren nicht aus prozessualen Gründen unbeachtlich. Der Einlegung einer Anschlussberufung bedurfte es für die vom Kläger mit dem Hilfs- antrag vorgenommene Klageerweiterung nicht. Es kommt daher nicht darauf an, dass die Frist zur Einlegung und Begründung der Anschlussberufung bei Eingang des Schriftsatzes vom 23. Juli 2020 bereits verstrichen war. Der Kläger hatte viel- mehr eine selbständige Berufung eingelegt. Dies ermöglichte es ihm, ohne An- schlussberufung und Einhaltung der für diese geltenden Frist (§ 524 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO) seine ursprünglichen Anträge durch den hilfsweisen Übergang von der (positiven) Feststellungsklage zur Leistungsklage (nebst er- gänzender Feststellung) zu erweitern (§ 264 Nr. 2 ZPO; vgl. zB BGH, Urteil vom 3. Juli 2018 - XI ZR 572/16, BKR 2018, 470 Rn. 17). Eine solche Klageerweiterung setzt voraus, dass die in erster Instanz teil- weise erfolgreiche - aber anderweitig beschwerte - Partei entweder selbst Beru- fung eingelegt hat und ihren Rechtsmittelangriff noch erweitern oder noch zuläs- sig Anschlussberufung einlegen kann (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2018 aaO). 7 8 9 - 6 - Der Kläger hatte in erster Instanz mit seinem gegen die Beklagte zu 2 ge- richteten positiven Feststellungsbegehren zwar Erfolg, war aber mit dem weite- ren Antrag auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unterlegen und daher insoweit durch das landgerichtliche Urteil auch in Bezug auf die Be- klagte zu 2 beschwert. Im Umfang dieser Beschwer hat er zulässig Berufung ein- gelegt. Der Kläger hat sich daher - was das Berufungsgericht übersehen hat - nicht darauf beschränkt, das erstinstanzliche Urteil gegen den Berufungsangriff der Beklagten zu 2 zu verteidigen, was dann, wenn er die Grenzen des Rechts- streits neu bestimmen und zum Beispiel die Klage erweitern will, die (rechtzeitige) Einlegung einer Anschlussberufung erfordert (vgl. dazu BGH aaO sowie Urteil vom 7. Mai 2015 - VII ZR 145/12, NJW 2015, 2812 Rn. 27 ff). Er hat vielmehr ein eigenes (selbständiges) Rechtsmittel gegen die Beklagte zu 2 erhoben. Nach all- gemeinen Grundsätzen darf der Rechtsmittelführer, wenn er beschwert ist, das danach zulässige Rechtsmittel zur Erweiterung der Klage benutzen. Einem Klä- ger, der mit einem von zwei Sachanträgen voll obsiegt hat und mit dem anderen unterlegen ist, ist wegen der in der Abweichung liegenden Beschwer die Beru- fungsinstanz eröffnet, dies zwar nur zu dem Zweck, um sich gegen die Abwei- sung zu wehren, aber mit der Folge, dass er auch den zuerkannten Anspruch erweitern kann (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1982 - IVb ZR 318/81, BGHZ 85, 140, 143). Für die Klageerweiterung in zweiter Instanz gilt § 520 ZPO nicht, wes- halb sie nicht an die Begründungsfrist gebunden ist (vgl. BGH, Urteile vom 25. November 1993 - IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945 und vom 24. Februar 1988 - IVb ZR 45/87, NJW-RR 1988, 1465, 1466; MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl., § 520 Rn. 40; Zöller/Heßler, ZPO, 34. Aufl., § 520 Rn. 17). b) Dementsprechend hätte der Kläger die Hilfsanträge bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung einführen können (vgl. zB BGH, Beschluss vom 19. März 2009 - IX ZB 152/08, NJW-RR 2009, 853 Rn. 8). Dass er dies nicht 10 11 - 7 - getan, sondern sie erst mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Juli 2020 angekündigt hat, ist in der vorliegenden Konstellation unschädlich. Das Oberlandesgericht hat erstmals in der mündlichen Verhandlung ge- mäß § 139 Abs. 3 ZPO darauf hingewiesen, dass es die Feststellungsklage ent- gegen der Auffassung des Erstgerichts für unzulässig halte. Zu diesem Zeitpunkt wäre es dem Kläger noch möglich gewesen, die Berufung durch den später ge- stellten Hilfsantrag zu erweitern (vgl. o.). Der Berufungssenat hat jedoch gleich- zeitig zum Ausdruck gebracht, dass eine vor dem Hintergrund seiner Hinweise denkbare Umstellung des Klageantrags von einem Feststellungs- in einen Leis- tungsantrag wegen der versäumten Frist zur Anschlussberufung nach seiner (vorläufigen) Einschätzung der Rechtslage zwecklos sei. Es ist nicht auszuschlie- ßen, dass dieser - insoweit unzutreffende - Hinweis den Kläger davon abgehalten hat, rechtzeitig zu reagieren und seinen ursprünglichen Antrag (zumindest hilfs- weise) noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung zu erweitern. Nach Eingang des dem Kläger zu den erteilten Hinweisen nachgelasse- nen Schriftsatzes vom 23. Juli 2020 hätte das Berufungsgericht seinen Fehler daher ausräumen und ihm Gelegenheit geben müssen, die darin enthaltenen nicht mehr rechtzeitigen (vgl. § 256 Abs. 2, § 261 Abs. 2, § 297 ZPO sowie BGH, Beschluss vom 19. März 2009 aaO) Hilfsanträge zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs wirksam zu stellen. Dazu hätte es die Verhandlung wiedereröffnen oder ins schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO übergehen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2020 - VI ZR 346/18, NJW-RR 2020, 574 Rn. 9). 3. Im Übrigen ist die Nichtzulassungsbeschwerde zurückzuweisen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des 12 13 14 - 8 - Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei- dung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer wei- teren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. Herrmann Reiter Arend Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Böttcher hat an der dem Beschluss zugrundeliegenden Beratung per Videokonferenz teilgenommen. Sie ist infolge Ortsabwesenheit gehindert zu unterschreiben. Herrmann Herr Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 04.11.2019 - 17 O 76/19 - OLG Köln, Entscheidung vom 27.08.2020 - 12 U 174/19 -

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