1 StR 89/22

ECLI:DE:BGH:2022:060422B1STR89.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 89/22 vom 6. April 2022 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und auf Antrag des Generalbundesanwalts am 6. April 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Kempten (Allgäu) vom 12. Januar 2022 im Strafaus- spruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheits- strafe von vier Jahren verurteilt und eine Entscheidung zum Anrechnungsmaß- stab für erlittene Auslieferungshaft getroffen. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Straf- ausspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Der Schuldspruch weist keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklag- ten auf. 2. Der Strafausspruch hält hingegen sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Begründung trägt nicht die Ablehnung eines minder schweren Falles (§ 29a Abs. 2 BtMG). 1 2 3 - 3 - a) Es ist bereits nicht zu erkennen, ob sich das Landgericht bewusst war, dass bei der Prüfung eines minder schweren Falles für die Einordnung der Schuld eines Gehilfen das Gewicht seiner Beihilfehandlung maßgeblich ist, wenn auch die Schwere der Haupttat mit zu berücksichtigen ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Be- schluss vom 7. September 2021 – 1 StR 302/21 Rn. 3 mwN). b) Das Landgericht hat zudem bei der Bestimmung des Strafrahmens die gebotene Prüfungsreihenfolge nicht eingehalten. Der Generalbundesanwalt hat dazu in seiner Antragsschrift Folgendes ausgeführt: „Nach ständiger Rechtsprechung ist in den Fällen, in denen das Ge- setz bei einer Straftat einen minder schweren Fall vorsieht und im Einzelfall ein gesetzlicher Milderungsgrund im Sinne von § 49 StGB gegeben ist, bei der Strafrahmenwahl vorrangig zu prüfen, ob die Tat als minder schwerer Fall zu werten ist. Dabei ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung zunächst in den Blick zu nehmen, ob die allgemeinen Milderungsgründe allein schon zur Annahme eines minder schweren Falls führen, da die vertypten Milderungsgründe dann für eine Strafrahmenmilderung noch nicht verbraucht sind und daher eine weitere Milderung des anwendbaren Strafrahmens nach § 49 StGB in Betracht kommt. Ist nach einer Abwägung der allge- meinen Strafzumessungstatsachen das Vorliegen eines minder schweren Falls abzulehnen, sind bei der weitergehenden Prüfung, ob der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, gesetz- lich vertypte Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen. Erst wenn das Tatgericht danach weiterhin die Annahme eines minder schweren Falls nicht für gerechtfertigt hält, darf es seiner konkreten Strafzumessung den wegen des verwirklichten vertypten Milde- rungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zu Grunde legen (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 10. August 2021 - 1 StR 250/21 -, Rn. 4). Die Strafkammer hat nur geprüft, ob sich nach Maßgabe der allge- meinen Strafzumessungstatsachen ein minder schwerer Fall ge- mäß § 29a Abs. 2 BtMG ergibt, und nicht, ob das auch unter zu- sätzlicher Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrunds in § 27 StGB zu bejahen wäre. Stattdessen verneint sie einen minder schweren Fall und geht von dem nach § 49 Abs. 1 StGB gemilder- ten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG aus. 4 5 6 - 4 - Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil. Gegenüber dem zur An- wendung gekommenen Strafrahmen von drei Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten wäre der Strafrahmen eines minder schweren Falls von drei Monaten bis zu fünf Jahren deutlich güns- tiger für den Angeklagten. Dass die Strafkammer unter diesen Voraussetzungen ebenfalls eine Freiheitsstrafe von vier Jahren ver- hängt hätte, liegt in Anbetracht der festgestellten Strafmilderungs- gründe fern.“ Dem schließt sich der Senat an. 3. Die zugehörigen Feststellungen können bestehen bleiben, weil es sich lediglich um Wertungsfehler handelt (§ 353 Abs. 2 StPO). Die Entscheidung über den Anrechnungsmaßstab für erlittene Auslieferungshaft wird von der Aufhebung des Strafausspruchs ebenfalls nicht berührt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. März 2019 ‒ 4 StR 541/18 Rn. 2 mwN). Raum Fischer Bär Hohoff Pernice Vorinstanz: Landgericht Kempten, 12.01.2022 - 2 KLs 310 Js 21976/20 7 8