6 StR 441/21

ECLI:DE:BGH:2022:180522U6STR441.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 6 StR 441/21 vom 18. Mai 2022 in der Strafsache gegen wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige u.a. - 2 - Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Mai 2022, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Feilcke, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Tiemann, Richterin am Bundesgerichtshof von Schmettau als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt als Verteidiger, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land- gerichts Saarbrücken vom 1. Juni 2021 mit den zugehörigen Fest- stellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte freigesprochen wor- den ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Abgabe von Betäubungsmit- teln an Minderjährige in fünf Fällen und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Vom Vorwurf der Bestimmung eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Be- täubungsmitteln hat es ihn freigesprochen. Mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision greift die Staatsanwaltschaft das Urteil an, soweit der Angeklagte frei- gesprochen worden ist. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat überwiegend Erfolg. 1 - 4 - 1. Das Landgericht hat, soweit hier relevant, Folgendes festgestellt: Im Zeitraum von Ende Oktober/Anfang November 2020 bis zum 6. De- zember 2020 überließ der zur Tatzeit 23-jährige Angeklagte dem damals 14-jäh- rigen Zeugen M. in drei Fällen jeweils ein bis zwei Gramm Amphetamin zum Selbstkostenpreis und schenkte ihm in zwei weiteren Fällen ein Gramm Amphe- tamin bzw. ein Gramm Marihuana. Unter anderem lieferte er ihm am 29. Novem- ber 2020 (einem Sonntag) einer Vereinbarung vom 28. November 2020 entspre- chend zwei „Steine“ mit 1,5 Gramm Amphetamin (Tat 3 des Verurteilungssach- verhalts). Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt vor dem 23. Novem- ber 2020 fragte der Angeklagte den Zeugen M. , ob er für ihn Drogen verkau- fen wolle. Am 23. November 2020 erkundigte er sich bei ihm „offensichtlich in diesem Zusammenhang“ per WhatsApp, ob er ein „paar Leute gefragt“ habe. M. fragte mehrere Bekannte, ob sie Interesse an Betäubungsmitteln hätten. Zwischen ihm und diesen kam es in der Folge zu weiteren Gesprächen, jedoch „nie zu einem konkreten Angebot oder einer Vereinbarung unter Angabe von Art, Menge und Preis eines Betäubungsmittels“. Am 22. November 2020 er- kundigte sich M. bei seinem WhatsApp-Kontakt „L. “, ob er „wen kenne, der gerade Zeug brauche“, und teilte dann mit, mittlerweile alles zu haben, was er brauche, „von Weed über Tilidin bis Koks“. Am 28. November 2020 schrieb er seinem Kontakt „T. “: „Soll ich von R. noch was zu ziehn holen bis Frei- tag?“, „Hab Sonntag noch zwei Steine von letztens“, „von R. “ sowie „Kennst du noch wen, der was zu ziehen hat.“ Nachdem der Chatpartner geantwortet hatte, er müsse „gucken“, antwortete M. „Oder weed“ „für die Tage“. 2 3 4 5 - 5 - Am 1. Dezember 2020 fragte er seinen Kontakt „E. “, wieviel er wolle, nachdem ihm dieser mitgeteilt hatte, dass er probieren wolle, „eine Line zu ziehen“. Der Angeklagte hatte von M. s Bemühungen keine Kenntnis. Er wusste weder, dass M. anderen Personen Betäubungsmittel anbot, noch welchen Inhalt die Gespräche hatten. Eine Weitergabe von Betäubungsmitteln durch M. - an Dritte fand nicht statt. 2. Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, dass eine Straftat nach § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG nicht verübt sei. Der Angeklagte habe M. keine An- gebote zu etwaigen Tatvorteilen gemacht. Hinsichtlich einer Handelstätigkeit durch diesen sei keine Konkretisierung in Bezug auf Preis, Menge und Art des Betäubungsmittels erfolgt. Im Blick auf die Vagheit der Absprachen liege auch kein untauglicher Versuch des Bestimmens zum Handeltreiben vor. Gleiches gelte für den Tatbestand des Bestimmens eines Minderjährigen zur Förderung des Handeltreibens. Insoweit ermangele es ebenfalls einer hinreichend konkreti- sierten und individualisierten bzw. geplanten Tat. 3. Der Freispruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landge- richt hat ein zu enges Verständnis des Merkmals des „Bestimmens“ im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG sowie des Begriffs des Handeltreibens zugrunde gelegt. Insoweit enthält zudem die Beweiswürdigung – auch eingedenk des insoweit ein- geschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs – durchgreifende Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten; sie ist lückenhaft. a) Auf der Grundlage der Feststellungen erfüllt das Verhalten des Ange- klagten das Merkmal des „Bestimmens“ im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG. Nach den zu § 26 StGB entwickelten, allgemeingültigen Grundsätzen ist unter 6 7 8 9 - 6 - „Bestimmen“ die Einflussnahme auf den Willen eines anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz bezeichneten Verhalten bringt (vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374; vom 11. Januar 2018 – 3 StR 482/17, NJ 2018, 251). Der dafür erforderliche „kommunikative Akt“ (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2018 – 3 StR 482/17, aaO; Weber in We- ber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 30a Rn. 49 mwN) war mit der Frage des Angeklagten gegeben, ob M. für ihn Drogen verkaufen wolle, und wurde mit der Nachfrage vom 23. November 2020 nochmals bekräftigt. Der Angeklagte wollte erreichen, dass M. in der Folge Absatzbemühungen gegenüber seinen Bekannten in der Drogenszene entwickle. Die dem Zeugen M. angesonnenen Taten waren nach den Umständen des hier zu beurteilenden Sachverhalts (vgl. zum Maßstab BGH, Urteil vom 21. April 1986 – 2 StR 661/85, BGHSt 34, 63, 67) auch hinreichend indivi- dualisiert. Zwar fehlten Vorgaben betreffend Preis, Menge und Art der zu verkau- fenden Betäubungsmittel. M. wusste jedoch aus vorhergehenden Überga- ben, über welche Betäubungsmittel der Angeklagte verfügte (Amphetamin, Mari- huana), und kannte, wie die Feststellungen zu Tat 1 des Verurteilungssachver- halts erweisen, zumindest hinsichtlich des Amphetamins die Einkaufspreise, was ihn zu Absprachen mit etwaigen Interessenten befähigte. Dass keine spezifischen Vereinbarungen über Gewinne und eine Entloh- nung des Zeugen M. getroffen wurden, steht gleichfalls nicht entgegen. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass mit Drogenverkäufen Gewinne erzielt wer- den sollen und ein für den Drogenhandel Angeworbener für die Begehung der Straftaten vom Anstifter Vorteile erhält. Dementsprechend hatte der Zeuge M. - nach seiner von der Strafkammer insgesamt als glaubhaft erachteten Aus- sage „die Vorstellung, dass er einen kleinen Teil davon bekommen oder sich 10 11 - 7 - durch den Verkauf Geld hinzuverdienen könne“. Ausdrücklicher Abreden be- durfte es hierfür nicht. Der Akt des Bestimmens ist auch in konkludenter Form möglich (vgl. Patzak in Patzak/Volkmer/Fabricius, BtMG, 10. Aufl., § 30a Rn. 33). b) Das Landgericht hat sich zudem nicht hinreichend mit der Frage ausei- nandergesetzt, ob die aufgrund der Einwirkung des Angeklagten durchgeführten Absatzbemühungen gegenüber mehreren Bekannten bereits ein vollendetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG dar- stellen. Namentlich setzt es sich – was die Revision zutreffend beanstandet – nicht mit dem Umstand auseinander, dass M. nach den Feststellungen zu den Verurteilungssachverhalten jedenfalls im Zeitpunkt seines Kontakts mit „T. - “ am 28. November 2020 über Betäubungsmittel verfügte bzw. diese sicher erwartete. Danach rechnete M. für den Folgetag mit einer Lieferung von zwei „Steinen“ Amphetamin durch „R. “, mithin den Angeklagten, die er dann auch erhielt. Es drängt sich auf, dass gerade diese zwei Steine Gegenstand der Kom- munikation mit „T. “ waren. In der Rechtsprechung ist aber anerkannt, dass vollendetes Handeltreiben vorliegen kann, wenn sich der Täter bei sicher erwar- tetem Erhalt von Betäubungsmitteln um einen Abnehmer für diese bemüht; Ver- handlungen über Menge und Preis mit dem Kaufinteressenten sind dann nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1989 – 3 StR 313/89, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 19; Weber, aaO, § 29 Rn. 398 f. mwN). 4. Die Sache bedarf danach betreffend den Freispruchssachverhalt neuer Verhandlung und Entscheidung. Das gilt auch für die an sich rechtsfehlerfrei ge- troffenen Feststellungen zum zugehörigen äußeren Tatgeschehen. Denn der frei- 12 13 - 8 - gesprochene Angeklagte hatte keine Möglichkeit, diese mit einem Rechtsmittel anzugreifen. Entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft hat die Gesamtfrei- heitsstrafe Bestand. Im Falle einer Verurteilung wird das neue Tatgericht diese aufzulösen und mit der festgesetzten Strafe eine neue Gesamtstrafe zu bilden haben. Sander König Feilcke Tiemann von Schmettau Vorinstanz: Landgericht Saarbrücken, 01.06.2021 - 6 KLs 9/21 11 Js 166/21 ECLI:DE:BGH:2022:180522U6STR441.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 6 StR 441/21 vom 31. Mai 2022 in der Strafsache gegen wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige u.a. Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Mai 2022 beschlossen: Das Urteil des Senats vom 18. Mai 2022 wird auf Seite 2 dahin be- richtigt, dass als Vertreter des Generalbundesanwalts Staatsan- walt an der Hauptverhandlung teilgenommen hat. Sander König Feilcke Wenske von Schmettau