VII ZR 243/19

ECLI:DE:BGH:2022:100822BVIIZR243.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 243/19 vom 10. August 2022 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. August 2022 durch den Vorsitzenden Richter Pamp, den Richter Dr. Kartzke sowie die Richterinnen Graßnack, Sacher und Borris beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 1. Oktober 2019 in Verbindung mit dem Ergänzungsbeschluss vom 21. Oktober 2019 wird gemäß § 544 Abs. 9 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 240.000 € Gründe: I. Die Klägerin, eine Bauunternehmerin, nimmt die beklagte Architektin auf Gesamtschuldnerausgleich für eine von ihr geleistete Mangelbeseitigung in An- spruch. Die Streithelferin der Beklagten, die G. GmbH (im Fol- genden: Streithelferin), beauftragte die Beklagte mit der Erbringung von Architek- tenleistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 gemäß § 34 der Verordnung über die 1 2 - 3 - Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen in der Fassung vom 10. Juli 2013 (im Folgenden: HOAI). Die Beklagte erstellte die Ausführungspla- nung unter anderem für die Dächer über den Balkonen des Objekts sowie das Leistungsverzeichnis. Die Klägerin erstellte auf dieser Grundlage das Angebot vom 20. Januar 2014 und meldete zugleich Bedenken hinsichtlich der Planung an. Sie wurde sodann von der Streithelferin gemäß ihrem Angebot beauftragt. Im Mai 2014 ließ die Klägerin einen planerischen Sondervorschlag erstellen. Die Be- klagte prüfte den Sondervorschlag und gab ihn frei. Die Balkondächer, die aufgrund der Sonderplanung entstanden, waren mangelhaft. Es zeigten sich Undichtigkeiten der Balkonüberdachung und Wassereintritte. Der von der Streithelferin beauftragte Privatgutachter Z. stellte fest, dass die Dacheindeckung nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. In der Folgezeit erstellte die Klägerin ein Nachbesse- rungsmuster für die Sanierung, welches die Streithelferin zunächst ablehnte. Eine neue Musterfläche wurde schließlich nach Stellungnahme des Privatgutach- ters Z. von der Streithelferin akzeptiert, wobei es sich um eine Sonder- lösung handelte. Die Klägerin sanierte gemäß der akzeptierten Sonderlösung. Sie verlangt nunmehr von der Beklagten Zahlung von 211.191,55 € (70 % der Gesamtsanierungskosten) sowie Feststellung der Ersatzpflicht bezüglich der über einen Betrag von 301.702,22 € hinausgehenden Kosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Die Klägerin wendet sich mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht. Sie möchte nach Zu- lassung der Revision ihre Anträge in vollem Umfang weiterverfolgen. 3 4 - 4 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Auf- hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Berufung der Klägerin sei unbe- gründet, weil sie zur Höhe des Anspruchs auf Gesamtschuldnerausgleich nicht schlüssig vorgetragen habe. Ihr Vortrag sei insoweit nicht hinreichend substanti- iert. a) Allerdings hafteten die Klägerin und die Beklagte gegenüber der Streit- helferin als Gesamtschuldner im Sinne des § 421 BGB für die Mangelbeseiti- gung. Architekt und ausführender Bauunternehmer seien Gesamtschuldner, wenn sie wegen eines Mangels gewährleistungspflichtig seien, der seine Ursa- che zumindest teilweise in dem jeweiligen Gewerk habe und wirtschaftlich sinn- voll nur auf eine einzige Weise beseitigt werden könne. Hier hätten beide Par- teien die Entstehung des Mangels zu vertreten. Die Klägerin sei für den Mangel aufgrund ihrer fehlerhaften Sonderplanung und der sich daran anschließenden fehlerhaften Ausführung verantwortlich. Die Beklagte sei für die Entstehung des Mangels verantwortlich, weil sie die erkennbar mangelhafte Sonderplanung, die sie im Rahmen der beauftragten Objektüberwachung habe überprüfen müssen, freigegeben und in die Gesamtplanung eingefügt habe. Ein Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich sei auch nicht dadurch aus- geschlossen, dass die Haftung der Klägerin von vornherein um den Mitverursa- chungsbeitrag der Beklagten zu kürzen gewesen wäre. Die Streithelferin müsse sich den Verursachungsbeitrag der Beklagten nicht gemäß § 254 Abs. 2, § 278 BGB anrechnen lassen, weil dieser nicht in einem Planungsfehler der Be- klagten liege, sondern die fehlerhafte Überprüfung der Sonderplanung und der 5 6 7 8 - 5 - Bauausführung der Klägerin betreffe. Die Streithelferin schulde der Klägerin in- des keine fehlerfreie Überprüfung deren eigener Planungsleistung oder eine Bau- überwachung. Die Beklagte sei daher im Rahmen der Objektüberwachung nicht als Erfüllungsgehilfin der Streithelferin anzusehen. b) Die Klägerin habe jedoch zur Höhe der Mangelbeseitigungskosten nicht schlüssig vorgetragen. Zur Schlüssigkeit des Vortrags sei darzulegen, welche Maßnahmen vor- genommen worden seien, um welche konkreten Mängel zu beseitigen. Dies müsse so detailliert erfolgen, dass überprüft werden könne, ob die abgerechnete Tätigkeit erforderlich gewesen sei. Die Beklagte rüge die nicht nachvollziehbare Höhe der geltend gemachten Kosten. Erstinstanzlich habe die Klägerin vorgetra- gen, es sei die Sanierungsplanung und die Erstellung eines Musters erforderlich gewesen, wobei der erste Versuch abgelehnt worden sei und ein weiteres Muster habe erstellt werden müssen. Für die Ausführung seien Gerüste, Montagegelän- der und eine Baustelleneinrichtung erforderlich gewesen. Sodann werde die Aus- führung der Umbaumaßnahmen beschrieben. Dabei unterbleibe jedoch die Dar- stellung, welche Arbeiten im Einzelnen ausgeführt worden seien, welche durch Drittunternehmer und welche durch die Klägerin. Hinsichtlich der Eigenarbeiten sei die Darstellung unterblieben, wie viele Mitarbeiter in welcher Zeit Arbeiten erledigt hätten. Rechnungen seien nicht vorgelegt worden. Die Anlage K 24/8 enthalte lediglich eine nicht näher erläuterte Aufstellung der Kosten ohne Beleg. Da die Klägerin die zur Mangelbeseitigung entstandenen Kosten nicht im Einzel- nen dargestellt habe, sei ein qualifiziertes Bestreiten der Beklagten nicht erfor- derlich gewesen. Erstmals mit Schriftsatz vom 23. August 2019 habe die Klägerin die von ihr und von Drittunternehmern durchgeführten Arbeiten aufgelistet, wertmäßig 9 10 11 - 6 - beziffert und Rechnungen (Anlagen K 24/9-12) vorgelegt. Nach wie vor sei jedoch nicht nachvollziehbar, welche Arbeiten zur Beseitigung welchen Mangels vorge- nommen worden seien, vor allem welche Arbeiten genau zur Beseitigung des beiderseits veranlassten Planungsmangels erforderlich gewesen seien. Die Eigenkosten seien nach wie vor nicht nachvollziehbar. Die Klägerin lege die ei- gentliche Mangelbeseitigung und die hierfür erforderlichen Arbeitsschritte nebst entstandenen Fremd- und Eigenkosten nicht dar. Auch seien diese in den Anla- gen nicht nachvollziehbar aufgegliedert. Die dargestellten Kosten ließen sich nicht mit den Arbeiten in Verbindung bringen, auch seien die Kosten nicht belegt. Die Darlegung der Mangelbeseitigungskosten genüge daher nicht den Anforde- rungen an ihre Substantiierung. Soweit die Kosten mit Schriftsatz vom 23. August 2019 - immer noch un- zureichend - konkretisiert worden seien, sei die nun erfolgte Auflistung zudem wegen Verspätung gemäß §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Bereits das Landgericht habe hinreichend verständlich auf die mangelhafte Darlegung des Schadens hingewiesen. Im Falle der Zulassung neuen Sachvortrags hätte erneut in die mündliche Verhandlung eingetreten werden müssen, was den Rechtsstreit verzögert hätte. Insbesondere werde aus der Darstellung der angefallenen Kosten auch nicht deutlich, welche ab dem Zeitpunkt der gemeinsamen Lösungsfindung ent- standen seien. Zunächst habe die Klägerin einen Sanierungsvorschlag erstellt, welcher nicht akzeptiert worden sei. Inwieweit eine Haftung der Beklagten für diese Kosten bestehe beziehungsweise ob diese in der Kostenaufstellung ent- halten seien, sei nicht dargelegt. Ferner sei unklar, inwieweit die Kosten in der Aufstellung nicht der Mangelbeseitigung, sondern der Fertigstellung des Werks zuzuordnen seien. Es sei nicht Aufgabe des Gerichts, sich die Kosten aus den vorgelegten Anlagen herauszusuchen. 12 13 - 7 - Das Berufungsgericht habe darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die Hinweise des Landgerichts kein erneuter Hinweis und damit auch keine Schrift- satzfrist hierzu veranlasst sei. Die bis zum 2. September 2019 eingeräumte Frist zur Stellungnahme im Rahmen des schriftlichen Verfahrens habe nur Rechtsaus- führungen betroffen. 2. Mit dieser Begründung verletzt das Berufungsgericht - wie die Klägerin zu Recht rügt - in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG. a) Revisionsrechtlich ist zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass - wo- von auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - die Klägerin nach Durchfüh- rung der Mangelbeseitigung dem Grunde nach einen Anspruch auf Gesamt- schuldnerausgleich gegen die Beklagte hat. b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe zur Höhe des Anspruchs auf Gesamtschuldnerausgleich insgesamt nicht schlüssig vorgetra- gen, beruht auf einer offenkundigen Überspannung der Substantiierungsanforde- rungen. Das Berufungsgericht hat damit entscheidungserhebliches Vorbringen und Beweisantritte der Klägerin, die insbesondere die Einholung eines Sachver- ständigengutachtens und die Vernehmung des sachverständigen Zeugen Z. beantragt hat, entgegen Art. 103 Abs. 1 GG unberücksichtigt gelassen. aa) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Pro- zessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Ent- scheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlasse- ner Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 4. November 2020 - VII ZR 261/18 Rn. 13, BauR 2021, 593 = NZBau 2021, 178; Beschluss vom 14. Dezember 2017 - VII ZR 217/15 Rn. 9, BauR 2018, 669; Beschluss vom 14 15 16 17 18 - 8 - 16. November 2016 - VII ZR 23/14 Rn. 10, ZfBR 2017, 146; Beschluss vom 20. Mai 2015 - VII ZR 78/13 Rn. 7, BauR 2015, 1528). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt dann vor, wenn das Gericht die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den Sachvortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 4. November 2020 - VII ZR 261/18 Rn. 13, BauR 2021, 593 = NZBau 2021, 178; Beschluss vom 26. Februar 2020 - VII ZR 166/19 Rn. 14, BauR 2020, 1035 = NZBau 2020, 293; Beschluss vom 14. Dezember 2017 - VII ZR 217/15 Rn. 9, BauR 2018, 669; Beschluss vom 6. Februar 2014 - VII ZR 160/12 Rn. 12, NZBau 2014, 221). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Sach- vortrag bereits dann schlüssig, wenn der Anspruchsteller Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 4. November 2020 - VII ZR 261/18 Rn. 14, BauR 2021, 593 = NZBau 2021, 178; Beschluss vom 16. November 2016 - VII ZR 314/13 Rn. 22, BauR 2017, 206; Beschluss vom 6. Februar 2014 - VII ZR 160/12 Rn. 12, NZBau 2014, 221). Erfüllt der Parteivortrag diese Anforderungen, so kann der Vortrag weiterer Ein- zelheiten nicht verlangt werden, sondern es ist in die Beweisaufnahme einzutre- ten. bb) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht die Substantiie- rungsanforderungen an den Vortrag zur Höhe des Anspruchs auf Gesamtschuld- nerausgleich gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 426 Abs. 2 in Verbindung mit § 634 Nr. 4, § 280 BGB offenkundig überspannt und rechtsfehlerhaft die an- gebotenen Beweise nicht erhoben. 19 20 - 9 - Haften Architekt und Bauunternehmer für einen Mangel dem Besteller als Gesamtschuldner und hat der Bauunternehmer diesen Mangel im Wege der Nacherfüllung beseitigt, hat er gegen den Architekten einen Anspruch auf Ge- samtschuldnerausgleich. Sind dem Bauunternehmer im Rahmen der Mangelbe- seitigung Kosten durch von ihm beauftragte Drittunternehmer entstanden, kann er diese Kosten, soweit sie objektiv erforderlich waren, anteilig geltend machen. Hinsichtlich der von ihm selbst durchgeführten, erforderlichen Arbeiten kann er einen Wertausgleich verlangen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, juris Rn. 20). Der Vortrag der Klägerin zur Höhe des Ausgleichsanspruchs hätte danach bereits auf der Grundlage der erstinstanzlichen Darlegungen nicht insgesamt als unschlüssig zurückgewiesen werden dürfen. In jedem Fall war das Berufungsge- richt aber gehalten, auf der Grundlage des substantiierten Vortrags im Schriftsatz vom 23. August 2019 nebst der Anlagen K 24/9-13 in die Beweisaufnahme ein- zutreten. (1) Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich sowohl den von der Streithelfe- rin gerügten Mangel der Balkone als auch die erfolgten Mangelbeseitigungsar- beiten dargelegt. Sie hat unter Vorlage verschiedener Stellungnahmen des Pri- vatgutachters Z. vorgetragen, dass die Balkone mangelhaft gewesen seien, weil es zu Feuchtigkeitseintritten durch die Balkonüberdachung gekom- men sei. Die Schwachstelle der Ausführung habe in der "Oberkante der Rinne" bestanden, aus der Wasser habe übertreten und in das Dach laufen können; auch habe die Rückstausicherung gefehlt. Die Klägerin hat weiter dargelegt, dass die Beseitigung dieses Mangels letztlich auf der Grundlage einer unter ihrer Be- teiligung erfolgten und von der Streithelferin nach Überprüfung durch den Privat- gutachter Z. vom 29. September 2016 akzeptierten Sanierungsplanung und eines erstellten Musters (Musterfläche 2) vorgenommen worden sei. Die 21 22 23 - 10 - Stellungnahme des Privatgutachters vom 29. September 2016 war ebenfalls bei- gefügt. Die danach durchgeführten Arbeiten hat die Klägerin bereits erstinstanz- lich mit Schriftsatz vom 23. April 2018 näher beschrieben und erkennbar behaup- tet, diese seien insgesamt zur Beseitigung des beiderseits verursachten Mangels erforderlich gewesen. Darüber hinaus hat sie in der diesem Schriftsatz beigefüg- ten Anlage K 24/8 den einzelnen Arbeiten bestimmte Kostenanteile - teilweise unter Angabe von Montagestunden nebst Stundensätzen - zugeordnet und ist zu einer Gesamtsumme von 301.702,22 € gekommen. Aus der Anlage K 24/8 ergibt sich ferner, dass die Mangelbeseitigung sowohl durch von der Klägerin beauf- tragte Drittunternehmer als auch durch eigene Mitarbeiter erfolgt ist. Bereits auf der Grundlage dieser Darlegungen hätte der Vortrag der Klägerin keineswegs als insgesamt unschlüssig zurückgewiesen werden dürfen. Der Umstand, dass die Rechnungen der Drittunternehmer zunächst nicht beigefügt waren, macht den Vortrag der Klägerin nicht unschlüssig. (2) Nachdem das Berufungsgericht im Termin zur mündlichen Verhand- lung vom 2. Juli 2019 darauf hingewiesen hat, dass der Ausgleichsanspruch un- ter Berücksichtigung der Anlage K 24/8 nicht hinreichend dargelegt sei, da nicht klar sei, welche Leistungen die Klägerin von Drittunternehmern bezogen, welche Leistungen sie selbst erbracht und wie sie den dafür begehrten Wert ermittelt habe, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 23. August 2019 unter Beifügung der Anlagen K 24/9-13 ergänzend vorgetragen. Die Anlagen enthalten eine geord- nete Aufstellung, aus der sich die einzelnen Arbeiten zur Mangelbeseitigung und die hierfür jeweils geltend gemachten Kosten detailliert ergeben. Soweit Drittun- ternehmer beauftragt waren, sind Rechnungen vorgelegt worden. Hinsichtlich der von der Klägerin selbst durchgeführten Arbeiten sind Angaben zur Anzahl der Stunden und zum Stundensatz erfolgt. 24 - 11 - Diese Darlegungen der Klägerin sind hinreichend substantiiert. Die Frage, ob die beschriebenen Maßnahmen objektiv zur Beseitigung des betreffenden Mangels erforderlich waren, ist ebenso wie die Frage, ob die hierfür geltend ge- machten Kosten als objektiv erforderlich anzusehen sind, einer Beweisaufnahme zugänglich. Dies gilt auch für die Frage, ob die geltend gemachten Kosten für die Sanierungsplanung insgesamt objektiv erforderlich waren oder ob hier eine Kür- zung aufgrund der zunächst nicht akzeptierten Lösung vorzunehmen ist. c) Soweit das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 23. August 2019 mit der ebenfalls tragenden Begründung zurückgewiesen hat, dieser sei gemäß §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO verspätet, liegt darin ebenfalls eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Ge- währung rechtlichen Gehörs. Denn die Zurückweisung beruht auf einer offenkun- dig fehlerhaften Anwendung der Verspätungsvorschriften der §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO. Das Berufungsgericht hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 2. Juli 2019 darauf hingewiesen, dass es den Vortrag der Klägerin zur Höhe des Ausgleichsanspruchs für unzureichend halte, weil nach dem bisherigen Vorbrin- gen nicht klar sei, welche Leistungen von Drittunternehmern bezogen und welche von der Klägerin selbst erbracht worden seien und wie die Klägerin den dafür begehrten Wert ermittelt habe. Auch wenn in dem Hinweis weiter ausgeführt wird, dass aufgrund der im erstinstanzlichen Urteil erfolgten Ausführungen zur unge- nügenden Darlegung der Anspruchshöhe eine weitere Darlegungsfrist hierzu nicht einzuräumen sein dürfte, hat das Berufungsgericht sodann mit am 2. Juli 2019 verkündeten Beschluss der Klägerin eine "Frist zur Stellungnahme auf die heute erteilten Hinweise bis 02.09.2019" eingeräumt. Eine Einschränkung auf Rechtsausführungen ist insoweit nicht erkennbar. Der Schriftsatz der Klägerin vom 23. August 2019 ist innerhalb dieser Frist eingegangen, so dass die auf den 25 26 27 - 12 - Hinweis erfolgten Ausführungen zur Höhe des Ausgleichsanspruchs schon des- halb hätten berücksichtigt werden müssen. Ungeachtet dessen kam eine Zurückweisung des ergänzenden Vortrags der Klägerin im Schriftsatz vom 23. August 2019 nebst Anlagen K 24/9-13 wegen Verspätung gemäß §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO auch deshalb nicht in Betracht, weil - wie unter II. 2. b) bb) (1) ausgeführt - bereits auf der Grundlage des bis dahin erfolgten Klägervorbringens die Annahme, der Vortrag der Klägerin zur Höhe des Anspruchs auf Gesamtschuldnerausgleich sei insgesamt unschlüssig, nicht ge- rechtfertigt war und in die Beweisaufnahme hätte eingetreten werden müssen. Durch die Berücksichtigung des Vortrags im Schriftsatz vom 23. August 2019 nebst Anlagen K 24/9-13 konnte sich der Rechtsstreit daher nicht verzögern. 28 - 13 - d) Das angefochtene Urteil beruht auf diesen Gehörsverstößen. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre, wenn es die Darlegung zur Höhe des Aus- gleichsanspruchs für ausreichend substantiiert erachtet und - wie erforderlich - die angebotenen Beweise erhoben hätte. Pamp Kartzke Graßnack Sacher Borris Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 28.06.2018 - 11 O 19330/17 - OLG München, Entscheidung vom 01.10.2019 - 9 U 2699/18 Bau - 29