ECLI:DE:BGH:2022:191222UVIAZR371.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIa ZR 371/21 Verkündet am: 19. Dezember 2022 Wendt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 2022 durch die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als Vorsitzende, die Richterin Möhring, die Richter Dr. Götz, Dr. Rensen und die Richterin Dr. Vogt-Beheim für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 4. Oktober 2021 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 26. Mai 2021 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 1. Juli 2021 zurückgewiesen hat, soweit der Kläger beantragt hat, die Beklagte zur Zahlung von 19.984 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des im Berufungsantrag näher bezeichneten Fahrzeugs zu verurteilen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte als Fahrzeugherstellerin wegen der Ver- wendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. 1 - 3 - Der Kläger kaufte im Februar 2014 von einem Händler ein von der Beklag- ten hergestelltes Neufahrzeug VW Caddy zu einem Kaufpreis von 28.044,12 € netto. Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor der Baureihe EA 189 ausgestattet. Dieser enthielt eine Motorsteuerungssoftware, die das Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus auf dem Prüfstand er- kannte und in diesem Fall einen geringeren Stickoxidausstoß als im Normalbe- trieb bewirkte. Der Kläger, der spätestens aufgrund der Mitteilung des Rückrufs durch das Kraftfahrt-Bundesamt im Jahr 2016 Kenntnis von der Betroffenheit sei- nes Fahrzeugs hatte, ließ ein Software-Update durchführen. Mit seiner im November 2020 erhobenen Klage hat der Kläger, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, die Beklagte auf Zahlung von 37.155,45 € nebst Zinsen abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Über- eignung und Herausgabe des Fahrzeugs in Anspruch genommen. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewie- sen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat in- soweit zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Begehren auf Verurtei- lung der Beklagten zur Zahlung in Höhe von 19.984 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisions- verfahren von Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet: 2 3 4 5 - 4 - Der Durchsetzung eines Anspruchs des Klägers gegen die Beklagte auf Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB stehe die Verjährungseinrede der Be- klagten entgegen. Ein Anspruch aus §§ 826, 852 Satz 1 BGB, der allein die Her- ausgabe eines im Vermögen der Beklagten verbliebenen Gewinns umfasse, be- stehe nicht, da der insoweit darlegungspflichtige Kläger zur Höhe des Gewinns keinen Vortrag gehalten habe. Zudem stehe einem der Höhe nach auf den Scha- densersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB beschränkten Herausgabeanspruch nach §§ 826, 852 Satz 1 BGB entgegen, dass dem Kläger bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kein Schaden entstanden sei. Er habe durch den Vertragsabschluss unter Berücksichtigung des Software-Updates als Vorteil ein wirtschaftlich gleichwertiges, voll nutzbares Fahrzeug erhalten und keinen hö- heren Wertverlust erlitten, als wenn er ein vergleichbares Fahrzeug ohne "Die- selmanipulation" erworben hätte. II. Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung in ent- scheidenden Punkten nicht stand. 1. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist die von der Revision hingenom- mene Annahme des Berufungsgerichts, ein Anspruch des Klägers aus §§ 826, 31 BGB auf Erstattung des Kaufpreises unter Anrechnung einer Nutzungsent- schädigung Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs sei jedenfalls verjährt und nicht durchsetzbar (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, BGHZ 233, 16 Rn. 33 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Juni 2022 - VIa ZR 680/21, NJW-RR 2022, 1251 Rn. 25 ff.). Der Tatrichter ist nicht gehin- dert, das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach offen zu lassen, wenn er die Einrede nach § 214 Abs. 1 BGB für durchgreifend erachtet (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2008 - VI ZR 183/07, NJW-RR 2009, 671 Rn. 25). Ein 6 7 8 - 5 - Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei der Bestimmung des dem Kläger durch das deliktische Handeln der Beklagten entstandenen Schadens hat sich bei der Subsumtion unter §§ 826, 31 BGB damit nicht zulasten des Klägers ausgewirkt. 2. Mit Rechtsfehlern behaftet ist dagegen die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dem Kläger stehe auch nach §§ 826, 852 Satz 1, § 818 Abs. 1 BGB ein (unverjährter) Anspruch auf Gewährung von Restschadenser- satz nicht zu, weil er keinen Schaden erlitten habe. Nach den Feststellungen des Landgerichts, die sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht hat, ist der Kläger durch ein sittenwidriges Verhalten der Be- klagten dazu veranlasst worden, unter Verletzung seines wirtschaftlichen Selbst- bestimmungsrechts einen Kaufvertrag abzuschließen, den er sonst nicht ge- schlossen hätte, weil das mit einer illegalen Abschalteinrichtung versehene Fahr- zeug wegen der drohenden Betriebsbeschränkung oder -untersagung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war. Da die Verkehrsanschauung diesen Vertrags- schluss bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig an- sieht, liegt in der damit verbundenen Belastung mit einer ungewollten Verpflich- tung der dem Kläger zugefügte Schaden im Sinne der §§ 826, 852 Satz 1 BGB, ohne dass es auf die objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, BGHZ 233, 16 Rn. 26). Deshalb ist für die Bemessung des vom Kläger hier geltend gemachten großen Schadensersatzes ohne Belang, ob und in welchem Umfang die dauer- hafte Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs (wieder-)hergestellt wird. Lediglich im Falle der Geltendmachung des - vom Kläger nicht bean- spruchten - kleinen Schadensersatzes, der sich nach dem Betrag bestimmt, um den der Geschädigte den Kaufgegenstand - gemessen an dem objektiven Wert 9 10 11 - 6 - von Leistung und Gegenleistung - zu teuer erworben hat, kann die Wertsteige- rung des Fahrzeugs durch ein nachträglich aufgespieltes Software-Update im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sein (BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 34). Liegt der Schaden dagegen in einem unter Verletzung seines wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts sit- tenwidrig herbeigeführten ungewollten Vertragsschluss, so entfällt dieser Scha- den nicht dadurch, dass sich der Wert oder Zustand des Vertragsgegen- stands - wie gegebenenfalls hier durch das Aufspielen des Software-Up- dates - nachträglich verändern. Diese Umstände führen nicht dazu, dass der un- gewollte Vertragsschluss rückwirkend zu einem gewollten wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 58; Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 633/20, VersR 2022, 520 Rn. 18; Urteil vom 8. März 2022 - VI ZR 475/19, VersR 2022, 654 Rn. 14; Urteil vom 25. Oktober 2022 - VI ZR 68/20, WM 2022, 2395 Rn. 30). 3. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Be- rufungsgerichts, für den Herausgabeanspruch nach §§ 826, 852 Satz 1 BGB gelte das "Abschöpfungsprinzip" mit der Folge, dass nur die Herausgabe eines im Vermögen des Schädigers verbliebenen Gewinns herausverlangt werden könne. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und im Ein- zelnen begründet hat, ist als Erlangtes im Sinne von § 852 Satz 1, § 818 Abs. 1 BGB nicht lediglich der Herstellergewinn, sondern der von der Beklagten verein- nahmte Händlereinkaufspreis herauszugeben (BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 57/21, WM 2022, 742 Rn. 16). 12 - 7 - III. Der Zurückweisungsbeschluss ist danach in dem aus der Entscheidungs- formel ersichtlichen Umfang aufzuheben, da er sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§§ 561, 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil das Berufungsgericht bislang keine hinreichenden Feststellungen zu einem Anspruch aus §§ 826, 852 Satz 1, § 818 Abs. 1 BGB getroffen hat. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit es nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtspre- chung (BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 57/21, WM 2022, 742 Rn. 13 ff.; Urteil vom 25. Juli 2022 - VIa ZR 31/22, juris Rn. 17; Urteil vom 28. No- vember 2022 - VIa ZR 519/21, zVb) die erforderlichen Feststellungen nachholen kann. Menges Möhring Götz Rensen Vogt-Beheim Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 26.05.2021 - 9 O 2809/20 - OLG München, Entscheidung vom 04.10.2021 - 9 U 3585/21 - 13 14

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