ECLI:DE:BGH:2023:110123BXIIZB538.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 538/21 vom 11. Januar 2023 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 149, 249 Abs. 1 und 2; FamFG §§ 113 Abs. 1 Satz 2, 117 Abs. 1 a) Gerichtliche Entscheidungen, die während einer Aussetzung der Verhandlung nach § 149 ZPO ergehen, sind nicht nichtig, sondern können mit den gegebenen Rechtsmitteln angefochten werden (im Anschluss an Senatsbe- schlüsse vom 17. Dezember 2008 - XII ZB 125/06 - MDR 2009, 1000 und vom 31. März 2004 - XII ZR 167/00 - FamRZ 2004, 867). b) Mit Beendigung der Aussetzung durch Erledigung des Strafverfahrens beginnt grundsätzlich die volle gesetzliche Frist zur Begründung eines Rechtsmittels von neuem zu laufen (im Anschluss an BGH Beschluss vom 24. Septem- ber 2020 - IX ZB 22/19 - ZInsO 2020, 2470; BGH Beschluss vom 28. Juli 2016 - III ZR 70/16 - WM 2016, 1747; BGHZ 64, 1 = NJW 1975, 692). c) Verwirft das Rechtsmittelgericht bereits vor Ablauf der Begründungsfrist das Rechtsmittel, ist der Rechtsmittelführer nicht von der fristgerechten Begrün- dung seines Rechtsmittels befreit, wenn der Rechtsweg noch nicht erschöpft ist und er gegen die verwerfende Entscheidung mit dem Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde vorgeht (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 12. De- zember 1990 - XII ZB 64/90 - FamRZ 1991, 548). BGH, Beschluss vom 11. Januar 2023 - XII ZB 538/21 - OLG München AG München - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Januar 2023 durch die Richter Guhling, Prof. Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Botur und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Be- schluss des 16. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesge- richts München vom 27. Oktober 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Be- schwerdegericht zurückverwiesen. Wert: bis 35.000 € Gründe: I. Der Antragsgegner wendet sich gegen die Verwerfung seiner Beschwerde gegen einen Beschluss, mit dem er vom Amtsgericht zur Zahlung von Trennungs- unterhalt an die Antragstellerin verpflichtet worden ist. Gegen den ihm am 14. Juli 2021 zugestellten amtsgerichtlichen Beschluss hat der Antragsgegner durch seinen damaligen Verfahrensbevollmächtigten am 13. August 2021 Beschwerde eingelegt. Die Frist zur Begründung der Be- schwerde hat das Oberlandesgericht antragsgemäß bis zum 12. Oktober 2021 verlängert. Auf Antrag des Antragsgegners, der Strafanzeige gegen die Antrag- 1 2 - 3 - stellerin wegen Prozessbetrugs erstattet hatte, hat das Oberlandesgericht mit Be- schluss vom 17. September 2021 „die Verhandlung (…) bis zur Erledigung des Ermittlungsverfahrens“ der Staatsanwaltschaft ausgesetzt. Mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2021 hat der Antragsgegner beantragt, die Frist zur Begründung der Beschwerde um weitere vier Wochen zu verlängern. Zugleich hat er unter Hin- weis auf die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 7. Septem- ber 2021 und seine dagegen gerichtete Beschwerde vom 21. September 2021 den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens wiederholt. Der Schriftsatz ist der Antragstellerin zur Stellungnahme zum erneuten Fristverlängerungsantrag über- sandt worden. Einer erneuten Fristverlängerung hat sie nicht zugestimmt. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde mangels fristgerechter Be- gründung verworfen. Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Sie ist nach §§ 112 Nr. 1, 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG, 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, weil die Si- cherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Das Beschwerdegericht hat durch seine Entscheidung das Verfahrensgrundrecht des Antragsgegners auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt, welches es den Gerichten verbietet, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzu- mutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren 3 4 5 - 4 - (vgl. Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2020 - XII ZB 324/20 - FamRZ 2021, 446 Rn. 3 mwN). 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. a) Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung aus- geführt, die Beschwerde sei nicht innerhalb der am 12. Oktober 2021 abgelaufe- nen Frist begründet worden. Das Verfahren sei nach dem Aussetzungsbeschluss vom 17. September 2021 fortzuführen, nachdem derzeit ein Ermittlungsverfah- ren nicht anhängig sei. Eine Straftat sei ausweislich der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 7. September 2021 nicht ersichtlich. Für eine er- neute Aussetzung fehle es am Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 113 FamFG, § 149 ZPO. Eine weitere Verlängerung der Begründungsfrist sei ohne Einwilligung der Gegenseite nicht zulässig. Es obliege dem Beschwerdeführer, vor Einreichung des weiteren Fristverlängerungsantrags die Zustimmung der Ge- genseite einzuholen. Unterlasse er dies, so beruhe die anschließende Fristver- säumung auf seinem Verschulden. Da die Antragstellerin einer weiteren Fristver- längerung nicht zugestimmt habe, sei die Sache entscheidungsreif und die Be- schwerde als unzulässig zu verwerfen. b) Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Oberlandes- gericht hat die Beschwerde zu Unrecht verworfen, weil zum Zeitpunkt des Erlas- ses des Beschlusses das Verfahren noch ausgesetzt und die Frist zur Begrün- dung der Beschwerde noch nicht abgelaufen war. aa) Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG iVm § 149 ZPO kann das Ge- richt, wenn sich im Laufe eines Rechtsstreits der Verdacht einer Straftat ergibt, deren Ermittlung auf die Entscheidung von Einfluss ist, die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des Strafverfahrens anordnen. Die Aus- setzung endet - vorbehaltlich einer vorherigen gerichtlichen Aufhebung nach 6 7 8 9 - 5 - § 150 Satz 1 ZPO - grundsätzlich mit Erledigung durch rechtskräftigen Ab- schluss des Strafverfahrens, ohne dass es einer Aufnahmeerklärung nach § 250 ZPO oder eines Aufhebungsbeschlusses bedarf (vgl. BGHZ 106, 295, 298 = NJW 1989, 1729, 1730 mwN; Stein/Jonas/Roth ZPO 23. Aufl. § 149 Rn. 14; MünchKommZPO/Fritsche 6. Aufl. § 149 Rn. 8, 12 und § 148 Rn. 18). Nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG iVm § 249 Abs. 1 ZPO hat die Ausset- zung die Wirkung, dass der Lauf einer jeden Frist aufhört und nach Beendigung der Aussetzung die volle Frist von neuem zu laufen beginnt. Fällt, wie hier, die Aussetzung in den Lauf einer Frist zur Begründung eines Rechtsmittels, beginnt mit dem Ende der Aussetzung die volle gesetzliche Frist zur Begründung von neuem zu laufen, ohne dass die vor Beginn der Aussetzung verstrichene Zeit angerechnet wird oder es einer Fristsetzung bedarf (vgl. BGH Beschluss vom 24. September 2020 - IX ZB 22/19 - ZInsO 2020, 2470 Rn. 7 und BGHZ 64, 1, 3 f. = NJW 1975, 692 zum Lauf der Berufungsbegründungsfrist; vgl. BGH Be- schluss vom 28. Juli 2016 - III ZR 70/16 - WM 2016, 1747 Rn. 7 zum Lauf der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde). Während der Unterbrechung oder Aussetzung sind nach § 249 Abs. 2 ZPO die von einer Partei in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Pro- zesshandlungen der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung. Ent- sprechendes gilt für gerichtliche Handlungen. Denn der Regelung des § 249 ZPO ist zu entnehmen, dass auch Handlungen des Gerichts, die nach außen vorgenommen werden, grundsätzlich unwirksam sind (vgl. BGH Beschluss vom 1. März 2018 - IX ZR 2/18 - FamRZ 2018, 836 Rn. 13 mwN). Gerichtliche Entscheidungen, die trotz Unterbrechung oder Aussetzung ergehen, sind je- doch nicht nichtig, sondern können mit den gegebenen Rechtsmitteln angefoch- ten werden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 17. Dezember 2008 - XII ZB 125/06 - 10 11 - 6 - MDR 2009, 1000 mwN und vom 31. März 2004 - XII ZR 167/00 - FamRZ 2004, 867, 868 mwN). bb) Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, dass zum Zeitpunkt des Erlas- ses des Verwerfungsbeschlusses das Verfahren noch ausgesetzt war und dieser daher zu Unrecht ergangen ist. (1) Das Verfahren ist vom Oberlandesgericht gemäß Beschluss vom 17. September 2021 „bis zur Erledigung des Ermittlungsverfahrens“ ausgesetzt worden. Damit orientiert sich der Beschluss an der gesetzlichen Formulierung in § 149 Abs. 1 ZPO, die ebenfalls auf die Erledigung des (Straf-)Verfahrens ab- stellt. Zwar tritt die Erledigung des Strafverfahrens grundsätzlich erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens ein (vgl. Stein/Jonas/Roth ZPO 23. Aufl. § 149 Rn. 14; MünchKommZPO/Fritsche 6. Aufl. § 149 Rn. 12; BeckOK ZPO/Wendtland [Stand: 1. September 2022] § 149 Rn. 10 mwN). Das Verfahren kann sich indessen auch durch eine Einstellung des Ermittlungsverfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO oder § 152 Abs. 2 StPO erledigen, die nicht rechtskraftfähig ist und keinen Strafklageverbrauch bewirkt (vgl. MünchKommStPO/Kölbel § 170 Rn. 26 mwN; KK-StPO/Moldenhauer 8. Aufl. § 170 Rn. 23 mwN). (2) Im vorliegenden Fall fand das Ermittlungsverfahren nicht bereits mit der Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft vom 7. September 2021 oder deren Bekanntgabe seine Erledigung. Denn der Antragsgegner hatte hier- gegen - was dem Oberlandesgericht bekannt war - Beschwerde eingelegt, wo- rauf das Verfahren fortgesetzt worden ist. Auf die Frage, ob die Beschwerde ge- mäß § 172 Abs. 2 StPO auch gegen die Einstellung (oder Nichtaufnahme) der Ermittlungen nach § 152 Abs. 2 StPO zulässig ist (vgl. MünchKommStPO/Peters 12 13 14 15 - 7 - § 152 Rn. 61 mwN), kommt es im vorliegenden Fall nicht an. Denn die Staatsan- waltschaft hat auf die Beschwerde des Antragsgegners die Ermittlungen aufge- nommen, was auch der dem Antragsgegner mit der Einstellungsverfügung vom 7. September 2021 erteilten Rechtsbehelfsbelehrung entsprach. Das Ermitt- lungsverfahren und damit die Aussetzung der Verhandlung endeten demzufolge erst aufgrund der weiteren Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft nach § 170 Abs. 2 StPO vom 9. Dezember 2021. Entsprechend begann die volle zwei- monatige Frist zur Begründung der Beschwerde nach § 117 Abs. 1 Satz 3 FamFG ab diesem Zeitpunkt von neuem zu laufen. Infolgedessen durfte das Oberlandesgericht die Beschwerde am 27. Oktober 2021 nicht mangels Be- schwerdebegründung verwerfen. c) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts stellt sich auch nicht aus an- deren Gründen als richtig dar. Insbesondere ist sie nicht deshalb im Ergebnis zutreffend, weil der Antragsgegner seine Beschwerde nicht fristgerecht begrün- det hat. aa) Allerdings war der Antragsgegner nicht deshalb von der fristgerechten Begründung seiner Beschwerde befreit, weil das Oberlandesgericht bereits am 27. Oktober 2021 und damit vor Ablauf der Begründungsfrist seine Beschwerde verworfen hatte. Denn diesen Beschluss konnte der Antragsgegner - wie gesche- hen - mit dem Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde bekämpfen und damit den Bestand der verwerfenden Entscheidung in Frage stellen. Ist aber der Rechtsweg gegen die verwerfende Entscheidung noch nicht erschöpft, ist dem Beteiligten zuzumuten, sich so zu verhalten, als habe die Rechtsbeschwerde gegen die Ver- werfungsentscheidung Erfolg (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Dezember 1990 - XII ZB 64/90 - FamRZ 1991, 548 f. mwN). Deswegen hat er fristgerecht eine Beschwerdebegründung einzureichen. 16 17 - 8 - bb) Rechtsbeschwerderechtlich ist vorliegend jedoch davon auszugehen, dass der Antragsgegner seine Beschwerde fristgemäß begründet hat. (1) Ausweislich seiner Rechtsbeschwerdebegründung will der Antrags- gegner mit - fristgerechtem - Schriftsatz vom 24. Dezember 2021, per Telefax beim Oberlandesgericht am 25. Dezember 2021 eingegangen, seine Be- schwerde begründet haben. Dieser Schriftsatz sei ihm aber vom Oberlandesge- richt mit dem Hinweis zurückgegeben worden, dass das Verfahren mit Verwer- fung der Beschwerde abgeschlossen sei. Eine Beschwerdebegründung findet sich entsprechend nicht bei der Akte. Zur Akte wurde aber eine richterliche Ver- fügung des Oberlandesgerichts vom 30. Dezember 2021 nachgereicht. Aus die- ser ergibt sich - insoweit im Einklang mit dem Vortrag des Antragsgegners -, dass die Zurücksendung eines Schriftsatzes vom 24. Dezember 2021 an den „Absen- der“ unter Hinweis auf den Abschluss des Verfahrens und das laufende Rechts- beschwerdeverfahren verfügt wurde. Ein Schriftsatz vom 24. Dezember 2021 wurde nicht zur Akte genommen. Zur Akte genommen wurde jedoch ein weiterer Schriftsatz des Antragsgegners vom 24. Januar 2021 an das Oberlandesgericht, in dem er auf die Begründung seiner „Berufung“ mit Schriftsatz vom 24. Dezem- ber 2021 hinweist. (2) Ausgehend hiervon kann es nicht zum Nachteil des Antragsgegners gereichen, dass sich die Begründung nicht bei den Akten befindet und sich deren fristgerechter Eingang daher anhand der Akten nicht feststellen lässt. Denn nach dem aus Art. 2 Abs. 2 iVm Art. 20 Abs. 3 GG als allgemeinem Prozessgrundrecht folgenden Gebot eines fairen Verfahrens darf das Gericht aus eigenen oder ihm zuzurechnenden Fehlern, Unklarheiten oder Versäumnissen keine Verfahrens- nachteile ableiten (vgl. BVerfGE 110, 339, 342 = NJW 2004, 2887 mwN; BGH Beschluss vom 7. Oktober 1986 - VI ZB 8/86 - VersR 1987, 258). 18 19 20 - 9 - 3. Gemäß § 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG, §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO ist der angefochtene Beschluss daher aufzuheben, und die Sache ist zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zu- rückzuverweisen. Guhling Klinkhammer Günter Botur Krüger Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 08.07.2021 - 529 F 1459/19 - OLG München, Entscheidung vom 27.10.2021 - 16 UF 947/21 - 21

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