5 StR 269/22

ECLI:DE:BGH:2023:160123U5STR269.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 269/22 vom 16. Januar 2023 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. wegen bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Ja- nuar 2023, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Cirener, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Moabacher, Richter am Bundesgerichtshof Köhler, Richter am Bundesgerichtshof von Häfen, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Werner, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt H. als Verteidiger des Angeklagten P. , Rechtsanwältin G. als Verteidigerin des Angeklagten S. , Rechtsanwalt Z. als Verteidiger des Angeklagten K. , Rechtsanwältin W. als Verteidigerin des Angeklagten E. , - 3 - Rechtsanwalt Al. als Verteidiger des Angeklagten A. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 4 - für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. März 2022 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten aus tatsächlichen Gründen vom Vor- wurf, Betäubungsmittelstraftaten begangen zu haben, freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft legt den Angeklagten P. , S. und K. mit der vom Kammergericht unverändert zur Hauptverhandlung zugelas- senen Anklage zur Last, Anfang 2019 in einem Fall bandenmäßig Betäubungs- mittel in nicht geringer Menge eingeführt und mit ihnen gehandelt sowie in zwei Fällen mit Betäubungsmitteln Handel getrieben zu haben. Den Angeklagten E. und A. wird mit derselben Anklage vorgeworfen, hierzu Beihilfe ge- leistet zu haben. Die Staatsanwaltschaft greift die Freisprüche mit der Sachrüge an. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg. 1 2 3 - 5 - I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: Die Angeklagten P. , K. , E. und A. waren Teilhaber der seit 2018 bestehenden B. B. UG mit Sitz in B. . Die Gesellschaft vertrieb Cannabidiol-Produkte (kurz: CBD-Produkte) über Kioske und Spätverkaufsstel- len sowie einen Direktverkauf im Internet. Die CBD-Produkte bestanden aus Tei- len von Cannabispflanzen, die einen THC-Gehalt von weniger als 0,2 Prozent aufwiesen und in Gläsern zu zwei und fünf Gramm angeboten wurden. Mit den Betreibern der Verkaufsstellen wurde eine Höchstabgabemenge von fünf Gramm pro Person an einem Tag, eine Abgabe nur an Volljährige und die Untersagung jeglicher Anregung zur Einnahme vereinbart. Auf der Verpackung befand sich der Hinweis: „Räucherware aus fermentiertem EU-zertifizierten Nutzhanf mit einem THC-Gehalt von unter 0,2 % – nicht zur Einnahme geeignet“. Die Angeklagten waren wie folgt an den Geschäften der B. B. UG beteiligt: K. war Geschäftsführer und Vertriebsleiter. P. übernahm die Auslieferung und das Marketing in den sozialen Medien. S. war ebenfalls in der Geschäftsentwicklung tätig und insbesondere für die Entwicklung des Mar- ketingkonzepts zuständig. E. und A. unterstützten die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft mit ihren Anteilen finanziell; in das operative Geschäft waren sie nicht eingebunden. 4 5 6 - 6 - Im Rahmen der Geschäftstätigkeit kam es abredegemäß zu folgenden Handlungen: Am 13. Januar 2019 brachte der Angeklagte K. mit dem Zug sechs Plastiktropffläschchen, die ausschließlich CBD enthielten, und in Plastiktüten gut 3 Kilogramm Blütenstände von Cannabispflanzen mit insgesamt 5,135 Gramm THC bei einem Wirkstoffgehalt von 0,10 bis 0,17 Prozent von der Schweiz nach Deutschland. Am 14. Januar 2019 verwahrten die Angeklagten K. und S. rund 2,4 Kilogramm Blütenstände von Cannabispflanzen und etwa 1 Kilogramm einer cannabishaltigen Zubereitung mit insgesamt 5,45 Gramm THC bei einem Wirkstoffgehalt von 0,08 bis 0,17 Prozent zum gewinnbringenden Weiterverkauf durch die B. B. UG. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt bestellte der Angeklagte S. bei einer in L. ansässigen Firma knapp 7,4 Kilogramm Blü- tenstände von Cannabispflanzen mit insgesamt 9,11 Gramm THC bei einem Wirkstoffgehalt von 0,11 bis 0,16 Prozent. Die Lieferung wurde am 19. Feb- ruar 2019 vom Zollamt B. entdeckt und beschlagnahmt. Die Angeklagten wussten zwar, dass es sich bei den Produkten um Teile der Cannabispflanze handelte; sie gingen aber davon aus, dass sie – mangels Möglichkeit einer berauschenden Wirkung – nicht dem Betäubungsmittelgesetz unterfielen. 7 8 9 10 11 - 7 - Das Landgericht hat die Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freige- sprochen. Zwar habe es sich bei den von ihnen vertriebenen CBD-Produkten um Betäubungsmittel gehandelt. Denn sie hätten trotz des geringen THC-Gehalts zu Rauschzwecken missbraucht werden können, indem sie von den Endkunden zu Keksen „verbackt“ und dann als Backware konsumiert worden wären. Insofern sei den Angeklagten aber weder ein (bedingt) vorsätzliches noch ein fahrlässiges Handeln nachzuweisen gewesen. II. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Revisionen der Staatsanwalt- schaft haben Erfolg, weil das angefochtene Urteil in mehrfacher Hinsicht sach- lich-rechtliche Fehler aufweist. 1. Die Beweiswürdigung des Landgerichts (§ 261 StPO) hält der rechtli- chen Nachprüfung – auch eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaßstabs (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2021 – 5 StR 127/21 mwN) – nicht stand, soweit sich das Landgericht nicht hat davon überzeugen können, dass die Angeklagten weder bedingt vorsätzlich noch fahr- lässig hinsichtlich der Betäubungsmitteleigenschaft der von ihnen vertriebenen Produkte handelten. a) Zwar muss es das Revisionsgericht grundsätzlich hinnehmen, wenn das Tatgericht Zweifel an dem Vorliegen eines den Angeklagten belastenden Sachverhalts nicht zu überwinden vermag; denn die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts. Das Revisionsgericht prüft aber, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung lückenhaft, in sich widersprüchlich oder unklar ist, gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze ver- stößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit übertriebene 12 13 14 15 - 8 - Anforderungen gestellt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2022 – 5 StR 309/22 Rn. 8). b) Diesen Anforderungen ist das Landgericht nicht gerecht geworden. aa) Die Beweiswürdigung ist schon deshalb mangelhaft, weil sie nicht er- kennen lässt, ob das Landgericht die Glaubhaftigkeit der Einlassungen der An- geklagten, ausweislich derer eine Verwendung ihrer CBD-Produkte als Grund- lage für eine Rauschwirkung erzeugende Backwaren ihnen nicht in den Sinn ge- kommen sei, einer kritischen Prüfung unterzogen hat. Es hat die – offensichtlich schriftlich vorbereiteten – Erklärungen lediglich wörtlich wiedergegeben, ohne sie für sich gesehen kritisch zu würdigen oder in Bezug zu den gegen deren Richtig- keit sprechenden Beweisergebnissen zu setzen. Dies wäre aber schon deshalb erforderlich gewesen, weil das Landgericht den Einlassungen – ohne dies indes ausdrücklich zu benennen – uneingeschränkt gefolgt ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 5. September 2019 – 3 StR 219/19, NStZ 2020, 217, 218). Umso mehr wäre ein kritisches Hinterfragen hier geboten gewesen, als vorformulierten Erklärun- gen allenfalls ein geringer Beweiswert beigemessen werden kann (vgl. BGH, Ur- teil vom 8. Juni 2016 – 5 StR 570/15 Rn. 9; KK-StPO/Tiemann, 9. Aufl., § 261 Rn. 89). Der Senat muss daher besorgen, dass das Landgericht den Einlassun- gen kritiklos gefolgt ist, was schon für sich betrachtet einen Rechtsfehler darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. April 2009 – 5 StR 65/09 Rn. 14; LR/Sander, StPO, 27. Aufl., § 261 Rn. 110). bb) Ungeachtet dessen weist die Beweiswürdigung Erörterungsmängel auf. Zwar müssen die Urteilsgründe nicht jeden irgendwie beweiserheblichen Umstand ausdrücklich würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung hängt von der jeweiligen Beweislage und insoweit von den Umständen des Einzelfalls ab; dieser kann so beschaffen sein, dass sich die Erörterung bestimmter einzelner 16 17 18 - 9 - Beweisumstände erübrigt. Erkennt das Tatgericht auf Freispruch, muss es aller- dings in der Beweiswürdigung darlegen, dass es die ersichtlich wesentlichen, möglicherweise gegen den Angeklagten sprechenden Umstände und Erwägun- gen einbezogen und im Rahmen einer umfassenden Gesamtwürdigung einge- stellt hat (vgl. BGH, Urteile vom 24. November 2022 – 5 StR 309/22 Rn. 10; vom 2. März 2022 – 5 StR 365/21 Rn. 13). Dem ist das Landgericht nicht nachgekom- men. (1) Das Landgericht hat sich zum einen darauf gestützt, dass die zur Er- möglichung eines Rauschzustandes einzige realistische Verwendungsform der in Rede stehenden CBD-Produkte durch ein „Verbacken“ zu rauscherzeugenden Keksen „keine klassische und allgemein bekannte“ oder „gängige Konsumform“ sei. Dem Urteil lässt sich allerdings nicht entnehmen, auf welcher Tatsachen- grundlage das Landgericht zu dieser für die Angeklagten sprechenden Einschät- zung gelangt ist. Die Strafkammer hat in diesem Zusammenhang lediglich ein Urteil des Landgerichts Braunschweig erwähnt, das – sachverständig beraten – mit dieser Frage befasst war. Damit ist sie den gebotenen Darlegungspflichten nicht gerecht geworden. Dies gilt umso mehr, als Aufbereitungsarten von CBD- Blüten, die eine Anreicherung des THC-Gehalts bewirken und daher bei einem Konsum einen Cannabisrausch erzeugen können, allgemein bekannt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2022 – 5 StR 490/21, NStZ-RR 2022, 376, 377). Mit Blick darauf hätte sich das Landgericht an dieser Stelle außerdem da- mit auseinandersetzen müssen, dass die Angeklagten nach den Urteilsfeststel- lungen für die Vermarktung der CBD-Produkte auch soziale Medien nutzten und – ausweislich der Einlassung des Angeklagten P. – regelmäßig Internet- recherchen durchführten. Angesichts dieser Aktivitäten erschließt es sich nicht 19 20 21 - 10 - ohne Weiteres, weshalb es außerhalb des Vorstellungsvermögens der professi- onell mit CBD-Produkten befassten Angeklagten gelegen haben soll, dass der Missbrauch ihrer Produkte zur Herstellung rauscherzeugender Backwaren nicht ausgeschlossen war. Die vom Landgericht zugunsten der Angeklagten angenommene Unkennt- nis von dem ihrer Verkaufsware innewohnenden Missbrauchspotential steht zu- dem in Widerspruch zu der Feststellung, dass die Angeklagten umfangreiche Be- mühungen angestrengt haben, einem „Missbrauch ihrer Produkte zu Rausch- zwecken entgegen zu wirken“. (2) Zum anderen hat das Landgericht darauf abgestellt, dass die „Außen- darstellung und Werbung“ der B. B. UG von dem Willen geprägt gewesen sei, „ihre Produkte … nicht zu Rauschzwecken“ zu vertreiben. Diese Ausführungen belegen, dass das Landgericht seine Würdigung nicht durchgehend am rechtlich zutreffenden Bezugspunkt für die innere Tatseite ausgerichtet hat. Denn maßgeblich ist nicht, ob die Angeklagten ihre Produkte „zu Rauschzwecken … verkauft haben“ oder „aus ihrer Sicht“ in der von ihnen angebotenen Konsumform („Räucherware“) zur Erzeugung eines Rauschzustan- des „völlig ungeeignet“ waren. Es kommt vielmehr darauf an, ob sie wussten oder fahrlässig verkannten, dass ein Missbrauch ihrer Produkte zu Rauschzwecken nicht ausgeschlossen war und diese somit nicht der Ausnahmeregelung unter Buchst. b zur Position Cannabis in der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG unterfielen. Ferner hat es seine Feststellungen zur „Außendarstellung und Werbung“ der B. B. UG nicht ausreichend in die Beweiswürdigung einbezogen. Im Rahmen dessen wurde potentiellen Kunden mitgeteilt, dass entgegen „einiger … Experten, Polizisten und Richter … CBD-Blüten … aufgrund ihres niedrigen 22 23 24 25 - 11 - THC-Gehalts von unter 0,2 % keinen Rausch“ auslösen könnten. Zwar ist es re- visionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht daraus den Schluss gezogen hat, die Angeklagten hätten ihre CBD-Produkte „nicht zu Rauschzwe- cken angeboten und verkauft“. Es ist aber ohne weitere Erörterung nicht nach- vollziehbar, weshalb den Angeklagten angesichts dieser ihnen bekannten Auf- fassungen von Polizei und Gerichten das Missbrauchspotential verschlossen ge- blieben sein soll, zumal sie wussten, dass ihre Produkte Cannabis enthielten, das grundsätzlich dem Betäubungsmittelstrafrecht unterfällt. Dies gilt im Besonderen für die Frage der Sorgfaltspflichtverletzung im Rahmen der Prüfung eines Fahr- lässigkeitsvorwurfs. Denn derjenige, der am Handel teilnimmt, muss sich darum kümmern, ob seine Stoffe Betäubungsmittel sind, wenn es für ihn einen erkenn- baren Anlass für die Möglichkeit gibt, mit Betäubungsmitteln in straftatbestands- mäßiger Weise umzugehen (vgl. BGH, Urteile vom 20. September 2017 – 1 StR 64/17, BGHSt 63, 11, 21 f.; vom 5. November 2015 – 4 StR 124/14, StraFo 2016, 37 f.). Soweit das Landgericht ausgeführt hat, es stellte „eine in keiner Weise überzeugende Wortklauberei“ dar, würde man den Angeklagten aufgrund dieser „Außendarstellung“ die innere Tatseite „unterstellen“, genügt dies der Pflicht des Tatgerichts zu einer tatsachengestützten und rationalen Be- weisführung nicht. (3) Das Landgericht hat zudem außer Betracht gelassen, dass der Ange- klagte K. angegeben hat, er habe versucht, am 13. Januar 2019 aus der Schweiz „die in der Anklageschrift aufgeführten Plastikflaschen mit CBD-Inhalt und die ebenfalls aufgeführten Cannabispflanzen einzuführen“, wobei er „jedoch mit den Zollbeamten jegliche Diskussion“ habe „vermeiden“ und sich „lange Be- fragungen und Aufenthalte an der Grenze“ habe „ersparen“ wollen. Dies deutet darauf hin, dass die Stoffe verdeckt und heimlich nach Deutschland gebracht werden sollten. Das spräche gegen die von den Angeklagten behauptete – und 26 - 12 - vom Landgericht als glaubhaft bewertete – Ahnungslosigkeit hinsichtlich der Be- täubungsmitteleigenschaft der von ihnen vertriebenen Produkte und wäre daher zu erörtern gewesen. 2. Zu Recht hat der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, dass die Urteilsgründe entgegen § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO keine Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten enthalten. a) Solche Feststellungen sind zwar in erster Linie bei verurteilenden Er- kenntnissen notwendig, um nachvollziehen zu können, ob das Tatgericht die we- sentlichen Anknüpfungstatsachen für die Strafzumessung (§ 46 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 StGB) ermittelt und berücksichtigt hat. Aber auch bei freisprechen- den Urteilen ist das Tatgericht aus sachlich-rechtlichen Gründen zu solchen Fest- stellungen verpflichtet, wenn diese für die Beurteilung des Tatvorwurfs eine Rolle spielen können und deshalb zur Überprüfung des Freispruchs durch das Revisi- onsgericht auf Rechtsfehler hin notwendig sind. Das ist der Fall, wenn vom Tat- gericht getroffene Feststellungen zum Tatgeschehen ohne solche zu den persön- lichen Verhältnissen nicht in jeder Hinsicht nachvollziehbar und deshalb lücken- haft sind (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2014 – 4 StR 15/14). b) Danach hätte das Landgericht die persönlichen Verhältnisse der Ange- klagten erörtern müssen. Die Notwendigkeit, diese umfassend in den Blick zu nehmen und nähere Feststellungen zu Lebenslauf, Werdegang und Persönlich- keit der Angeklagten zu treffen und in den Urteilsgründen darzulegen, ergibt sich aus den Feststellungen zum Tatvorwurf. Danach war die Handelstätigkeit der An- geklagten mit einem erheblichen organisatorischen Aufwand verbunden, der auf geschäftliche Erfahrungen und Kenntnisse hinweist. Das wiederum könnte dafür sprechen, dass die Angeklagten die rechtlichen Voraussetzungen und die Markt- chancen ihres Geschäftsvorhabens sorgfältig in den Blick genommen haben, 27 28 29 - 13 - was bei der Beurteilung der inneren Tatseite Bedeutung erlangen kann. Ange- sichts des festgestellten Handels mit Bestandteilen der Cannabispflanze und dessen Nähe zum Drogenhandel waren zudem Feststellungen und Erörterungen dazu geboten, ob die Angeklagten bereits mit Straftaten, insbesondere aus dem Betäubungsmittelstrafrecht, in Erscheinung getreten sind. Denn dies vermag un- ter Umständen Aufschluss darüber zu geben, ob einem Angeklagten die Bege- hung von Straftaten, die mit der ihm zur Last gelegten vergleichbar sind, wesens- fremd ist oder ob er sich über entsprechende Verbote bereits hinweggesetzt hat (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2017 – 5 StR 511/16 Rn. 10). 3. Angesichts der Rechtsfehler in der Beweiswürdigung hebt der Senat das Urteil mit den Feststellungen auf und verweist die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück. Es kommt auch nicht mehr darauf an, ob – worauf der Generalbundesanwalt hin- gewiesen hat – ein weiterer Rechtsfehler darin zu sehen ist, dass das Landgericht es hinsichtlich des am 13. Januar 2019 von der Schweiz nach Deutschland ein- geführten reinen Cannabidiols entgegen § 264 StPO unterlassen hat, eine Straf- barkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 iVm § 43 Abs.1 Satz 2 AMG zu prüfen. Cirener Mosbacher Köhler von Häfen Werner Vorinstanz: Landgericht Berlin, 30.03.2022 - (534 KLs) 274 Js 6066/18 (16/20) 30