ECLI:DE:BGH:2023:240123BVIZR327.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 327/20 vom 24. Januar 2023 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Januar 2023 durch den Vorsitzenden Richter Seiters, die Richterin von Pentz, die Richter Dr. Klein und Dr. Allgayer sowie die Richterin Dr. Linder beschlossen: Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Der Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf bis 30.000 € fest- gesetzt. Gründe: I. Der Kläger nimmt die beklagte Fahrzeugherstellerin wegen der Verwen- dung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Abgasrückführung auf Scha- densersatz in Anspruch. Er erwarb im Oktober 2014 von der Beklagten ein Fahrzeug VW Tiguan 2.0 TDI zum Preis von 34.579,82 €. In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor des Typs EA189 verbaut. Zum Zeitpunkt des Erwerbs war der Motor mit einer Steuerungssoftware ausgestattet, die vom Kraftfahrt- Bundesamt im Nachhinein als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft wurde. Der Kläger hat - soweit im Revisionsverfahren von Interesse - beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultierten, dass die Beklagte das Fahrzeug dahinge- 1 2 3 - 3 - hend beeinflusst habe, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüf- standbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweise als im regulären Betrieb im Stra- ßenverkehr. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und dem Feststellungsantrag entsprochen. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision hat die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils be- gehrt. Mit Schriftsätzen vom 27. und 28. Oktober 2022 haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. II. Gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Er- messen zu entscheiden. Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des Revisionsver- fahrens zu beachten und dessen Auswirkung auf die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen festzustellen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. März 2022 - VI ZR 1096/20, juris Rn. 3; vom 16. August 2022 - VI ZR 1042/20, juris Rn. 5). Danach waren die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger aufzuerlegen. Die zulässige Revision der Beklagten wäre begründet gewesen. Der Feststellungs- antrag des Klägers war unzulässig, weil es an dem erforderlichen Feststellungs- interesse des Klägers fehlt (vgl. dazu Senatsurteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, VersR 2022, 1184 Rn. 14 ff.). 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Feststel- lungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nicht damit begründet werden, dass sich der Kläger die Wahl offenhalten möchte, ob er von der Beklagten den Ersatz 4 5 6 7 - 4 - des großen oder - stattdessen - des kleinen Schadens verlangt. Diese Entschei- dung war ihm bei Klageerhebung zumutbar (vgl. Senatsurteile vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, VersR 2022, 1184 Rn. 16 ff.; vom 10. Mai 2022 - VI ZR 156/20, VersR 2023, 69 Rn. 11; BGH, Urteil vom 1. Dezember 2022 - VII ZR 359/21, juris Rn. 18). 2. Das Feststellungsinteresse ergibt sich auch nicht daraus, dass die Schadensentwicklung im Hinblick auf mögliche Steuernachforderungen noch nicht abgeschlossen sei. Zwar kann, wenn ein Teil des Schadens bei Klageerhe- bung schon entstanden, die Entstehung weiterer Schäden aber noch zu erwarten ist, der Kläger in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (Senats- urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, VersR 2022, 1184 Rn. 24-29). Den Ersatz der behaupteten Steuernachforderungen könnte der Kläger aber jeden- falls nicht verlangen, wenn er den sogenannten kleinen Schadensersatz (Ersatz des Minderwerts) geltend machen sollte (vgl. Senatsurteile vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, VersR 2022, 1184 Rn. 17, 33; vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 33 f.). Eine Schadensentwicklung, die ein Feststellungsinte- resse begründen könnte, wäre dann ausgeschlossen. Ob und inwieweit die ge- nannten Aufwendungen im Rahmen des großen Schadensersatzes ersatzfähig wären, sie insbesondere dem sogenannten negativen Interesse zuzuordnen wä- ren, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Denn auf eine diesbezügliche Schadensentwicklung könnte der Kläger sein Feststellungsinte- resse schon deshalb nicht stützen, weil er sich nicht für die Geltendmachung des großen Schadensersatzes entschieden hat, obwohl ihm diese Entscheidung be- reits jetzt möglich und zumutbar ist (Senatsurteile vom 10. Mai 2022 - VI ZR 156/20, VersR 2023, 69 Rn. 12; vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, VersR 2022, 1184 Rn. 33). 8 - 5 - 3. Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich entgegen der Auf- fassung des Berufungsgerichts auch nicht daraus, dass dem Kläger die Beziffe- rung der Höhe des auf den großen Schadensersatz anzurechnenden Nutzungs- vorteils nicht zumutbar sei. Denn für die Bestimmtheit des Klageantrags würde es genügen, wenn der Kläger die Bewertung der vom Kaufpreis abzuziehenden Nutzungsvorteile in das Ermessen des Gerichts stellte und lediglich die tatsäch- lichen Grundlagen der Ermessensausübung angäbe (vgl. Senatsurteile vom 8. Februar 2022 - VI ZR 24/20, VersR 2022, 910 Rn. 13; BGH, Urteile vom 2. Juni 2022 - VII ZR 340/20, juris Rn. 21; vom 2. Mai 2022 - VIa ZR 122/21, WM 2022, 1077 Rn. 19). Seiters von Pentz Klein Allgayer Linder Vorinstanzen: LG Aurich, Entscheidung vom 04.07.2019 - 3 O 367/19 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 11.02.2020 - 2 U 224/19 - 9

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