4 StR 298/22

ECLI:DE:BGH:2023:020323U4STR298.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 298/22 vom 2. März 2023 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. März 2023, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Quentin, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Richter am Bundesgerichtshof Rommel, Dr. Maatsch, Messing als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof und Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: ECLI:DE:BGH:2023:020323U4STR298.22.0 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 19. Mai 2022 wird a) von der erweiterten Einziehung der Uhr der Marke Rolex, Modell „Deepsea“, samt Zertifikat (ZO07 lfd. Nr. 16, 17 des Asservatenverzeichnisses vom 5. Januar 2022) ab- gesehen; b) das vorbezeichnete Urteil aa) im Ausspruch über die Einziehung der Mobiltele- fone Samsung Galaxy S9, IMEI (Asservatenziffer ZO07 01), und Samsung Galaxy Note 8, IMEI (Asservatenzif- fer ZO07 5.1) aufgehoben; diese entfällt; bb) im Rechtsfolgenausspruch dahingehend abgeän- dert, dass die erweiterte Einziehung der Uhr der Marke Rolex, Modell „Deepsea“, samt Zertifikat (ZO07 lfd. Nr. 16, 17 des Asservatenverzeichnisses vom 5. Januar 2022) entfällt. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verwor- fen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbe- zeichnete Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. - 4 - Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit „unerlaubtem“ Besitz von Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und Einzie- hungsentscheidungen getroffen. Hiergegen wenden sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf den Gesamtstrafenaus- spruch beschränkten Revision und der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Revision des Angeklagten ist im aus der Ur- teilsformel ersichtlichen Umfang begründet und im Übrigen unbegründet. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 1. Am 9. April 2020 stellte der Angeklagte dritten Personen sein Wohnan- wesen in N. zur Übergabe von mindestens 29,9 Kilogramm Marihuana 1 2 3 - 5 - mit einem Wirkstoffgehalt von 1.450 Gramm THC zur Verfügung. Die Betäu- bungsmittel wurden am Tattag auf den Hof des Grundstücks des Angeklagten verbracht und mit seinem Wissen gewinnbringend weiterverkauft. Der Ange- klagte wollte die an dem Geschäft beteiligten Personen durch Bereitstellung sei- nes Wohnanwesens unterstützen (Fall II. 1. der Urteilsgründe). Im Herbst 2021 verwahrte der Angeklagte dort ca. 2,4 Kilogramm Mari- huana mit einem Wirkstoffgehalt von 90,37 Gramm THC und 1,7 Kilogramm Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von 10 Gramm THC und einem Cannabi- diolanteil von zwölf bis 21 Prozent, ferner ca. 875 Gramm Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 147,8 Gramm Amphetaminbase sowie 1,6 Gramm Kokain. Die Betäubungsmittel waren zum ganz überwiegenden Teil zum gewinnbringen- den Weiterverkauf durch Dritte bestimmt (Fall II. 2. der Urteilsgründe). 2. Das Landgericht hat auf Einzelstrafen von drei Jahren Freiheitsstrafe (Fall II. 1. der Urteilsgründe) und zwei Jahren Freiheitsstrafe (Fall II. 2. der Ur- teilsgründe) erkannt. Sodann hat es unter „nochmaliger Würdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden täter- und tatbildrelevanten Umstände […] erneut alle Strafzumessungsfaktoren umfassend gegeneinander abgewogen“ und „im Rahmen einer versehentlich fehlerhaften Anwendung der §§ 53, 54 StGB eine Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren gebildet“. II. Die Revision des Angeklagten hat nur zum Einziehungsausspruch teil- weise Erfolg und ist im Übrigen unbegründet. 4 5 6 - 6 - 1. Den Verfahrensrügen bleibt der Erfolg versagt. a) Die Rüge eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 6 Satz 1 StPO wegen un- terlassener Bescheidung eines Beweisantrages ist nicht zulässig erhoben; sie wäre aber auch unbegründet. aa) Ihr liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Der Verteidiger des Angeklagten stellte am letzten Hauptverhandlungstag einen auf die Verlesung von näher bezeichneten Chatverläufen gerichteten Be- weisantrag. Mit ihm sollte unter Beweis gestellt werden, dass die Übergabe der Betäubungsmittel in Fall II. 1. der Urteilsgründe nicht unter der Wohnanschrift des Angeklagten, sondern einer anderen Adresse in derselben Stadt erfolgt sei. Der Verteidiger überreichte dem Vorsitzenden der Strafkammer und der Vertreterin der Staatsanwaltschaft eine Abschrift dieses Beweisantrags; dieser wurde als Anlage zu Protokoll genommen. Direkt im Anschluss wurden die im Beweisantrag genannten Chats von der Vertreterin der Staatsanwaltschaft verlesen. Sodann wurde die Beweisauf- nahme fortgesetzt und am Schluss der Sitzung ohne eine förmliche Entscheidung über den Beweisantrag das angefochtene Urteil verkündet. bb) Die Verfahrensrüge ist bereits unzulässig, weil sich aus dem Revi- sionsvorbringen nicht ergibt, ob der Inhalt des unter Beweis gestellten Chatver- laufs im Wege des Selbstleseverfahrens gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO oder anderweitig in das Verfahren eingeführt worden ist. Ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung war das Selbstleseverfahren in Bezug auf verschiedene 7 8 9 10 11 12 - 7 - Chatprotokolle angeordnet. Unter diesen Umständen entspricht es nicht den An- forderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, wenn lediglich pauschal behauptet wird, der Beweis sei nicht erhoben worden. Vielmehr hätte es an dieser Stelle einer Auseinandersetzung mit den Umständen bedurft, die gegen die Richtigkeit des Revisionsvorbringens sprechen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. April 2004 – 1 StR 101/04, NStZ 2005, 222; Krehl in KK-StPO, 9. Aufl., § 244 Rn. 226). cc) Die Rüge wäre aber auch unbegründet, da sich aus dem Revisions- vorbringen eine Verletzung von § 244 Abs. 6 Satz 1 StPO nicht ergibt. Alle Be- teiligten sind erkennbar davon ausgegangen, dass der Beweisantrag durch die – allerdings rechtsfehlerhafte (vgl. Diemer in KK-StPO, 9. Aufl., § 249 Rn. 30; Ganter in BeckOK-StPO, 46. Edition, § 249 Rn. 22; Kreicker in MüKo-StPO, 1. Aufl., § 249 Rn. 45; Mosbacher in Löwe/Rosenberg, 27. Aufl., § 249 Rn. 43; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 249 Rn. 15; jeweils mwN) – Verlesung der Chatprotokolle seitens der Vertreterin der Staatsanwaltschaft di- rekt im Anschluss an die Antragstellung erledigt worden ist. Die Ablehnung des Beweisantrags war von der Strafkammer ersichtlich nicht beabsichtigt. Ein Ver- stoß gegen § 249 Abs. 1 Satz 1 StPO wird von der Verteidigung nicht geltend gemacht. b) Die weiteren Verfahrensbeanstandungen haben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 6. September 2022 keinen Erfolg. 2. Die auf die Sachrüge gebotene sachlich-rechtliche Nachprüfung des Ur- teils hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen den Angeklagten beschweren- den Rechtsfehler ergeben. 13 14 15 - 8 - 3. Die im Übrigen rechtsfehlerfreien Einziehungsentscheidungen haben in Bezug auf die eingezogenen Mobiltelefone und die Anordnung der erweiterten Einziehung der Armbanduhr keinen Bestand. a) Zur Einziehung der Mobiltelefone des Angeklagten hat der Generalbun- desanwalt in seiner Antragsschrift Folgendes ausgeführt: „Die Einziehung der Mobiltelefone des Angeklagten hat keinen Be- stand. Die Vorschrift des § 33 BtMG ist keine Grundlage für die Ein- ziehung. Es handelt sich bei dem Mobiltelefon nicht um einen so genannten Beziehungsgegenstand (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Mai 2008 – 4 StR 166/08 m.w.N.). Ebenso wenig kommt die Möglichkeit der Einziehung als Tatwerkzeug (§ 74 StGB) in Be- tracht, da vom Landgericht in den Urteilsgründen keine Feststellun- gen getroffen wurden, dass die Mobiltelefone bei der Begehung der angeklagten und festgestellten Taten verwendet wurden oder ver- wendet werden sollten oder gefördert haben oder fördern sollten. Es ist auszuschließen, dass insoweit weitere Feststellungen getrof- fen werden können.“ Dem schließt sich der Senat an. b) Soweit das Landgericht die erweiterte Einziehung einer Uhr der Marke Rolex nach § 73a Abs. 1 StGB angeordnet hat, sieht der Senat aus verfahrens- ökonomischen Gründen mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 421 Abs. 1 Nr. 3 StPO von einer Einziehung ab. 4. Angesichts des geringen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 Satz 1 StPO). 16 17 18 19 20 - 9 - III. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwalt- schaft führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. 1. Das Rechtsmittel ist nicht wirksam auf die Anfechtung der Gesamtstrafe beschränkt, sondern betrifft den Strafausspruch insgesamt (§ 344 Abs. 1 StPO). a) Zwar hat die Staatsanwaltschaft ihren Revisionsangriff ausdrücklich auf den Gesamtstrafenausspruch beschränkt. Diese Beschränkung ist aber nicht wirksam. Eine Beschränkung der Anfechtung auf den Ausspruch über die Gesamt- strafe ist zwar grundsätzlich möglich (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 2012 – 2 StR 16/12, NStZ-RR 2012, 288; Urteil vom 8. September 1999 – 3 StR 285/99, NStZ- RR 2000, 13, 14), denn § 54 Abs. 1 Satz 3 StGB enthält eigene, über § 46 StGB hinausgehende Bewertungsgrundsätze und erfordert einen gesonderten Strafzu- messungsvorgang (vgl. dazu im Einzelnen Rissing-van Saan/Scholze in LK- StGB, 13. Aufl., § 54 Rn. 10 ff. mwN). Innerhalb des Strafausspruchs ist die Ge- samtstrafenbildung aber nur dann einer getrennten Überprüfung und Beurteilung zugänglich, wenn bei der Bildung der Gesamtstrafe nicht auf die zur Festsetzung der Einzelstrafen niedergelegten Erwägungen Bezug genommen worden ist (BGH, Urteil vom 28. Februar 2013 – 4 StR 537/12, NStZ-RR 2013, 373; Urteil vom 8. September 1999, aaO; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 318 Rn. 20 mwN). Danach erweist sich die Beschränkung der Revision auf den Gesamtstrafenausspruch unter den hier gegebenen Umständen als unwirksam. Denn das Landgericht hat sich bei der Gesamtstrafenbildung ausdrücklich auf 21 22 23 24 - 10 - die zu den Einzelstrafen genannten Strafzumessungsgesichtspunkte berufen und keine darüber hinausgehenden Erwägungen angestellt. b) Die Revision ist aber wirksam auf den Strafausspruch beschränkt. Eine entsprechende Beschränkung ist ohne weiteres zulässig (st. Rspr.; vgl. BGH, Ur- teil vom 25. Januar 2023 – 1 StR 284/22 Rn. 9; Urteil vom 19. August 2020 – 5 StR 219/20 Rn. 13; Urteil vom 22. Februar 1996 – 1 StR 721/95 Rn. 9 mwN; Beschluss vom 27. April 2017 – 4 StR 547/16, BGHSt 62, 155 Rn. 20) und ent- spricht dem Willen der Beschwerdeführerin, wenn schon nicht den Gesamt- strafenausspruch isoliert, jedenfalls aber nicht mehr als den Strafausspruch an- zufechten. 2. Die danach gegen den gesamten Strafausspruch gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet, weil sowohl die Einzelstrafen- als auch die Gesamtstrafenbildung rechtsfehlerhaft ist. a) Die Wahl des Strafrahmens für die Ahndung von Tat II. 2. der Urteils- gründe hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat hierfür ebenso wie für Fall II.1. der Urteilsgründe den nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 und Nr. 3 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG von Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu elf Jahren und drei Mo- naten zugrunde gelegt, obwohl es hier – rechtsfehlerfrei – von einer Strafbarkeit des Angeklagten nicht nur wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge, sondern tateinheitlich auch von einem täter- schaftlichen Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 Var. 4 BtMG ausgegangen ist. Die Strafkammer hätte daher nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB prüfen müssen, welche dieser beiden Vorschriften die 25 26 27 - 11 - schwerere Strafe androht, wofür der Vergleich der konkret in Betracht kommen- den Strafrahmen unter Berücksichtigung von Ausnahmestrafrahmen maßgeblich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2022 – 4 StR 175/22 Rn. 11; Urteil vom 2. Juli 2020 – 4 StR 136/20 Rn. 6; Beschluss vom 8. Mai 2003 – 3 StR 123/03, NStZ 2004, 109; Eschelbach in SSW-StGB, 5. Aufl., § 52 Rn. 76; Fischer, StGB, 70. Aufl., § 52 Rn. 3; jeweils mwN). b) Auch die konkrete Strafzumessung für beide Taten nach § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB weist Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten auf. So hat das Landgericht jeweils ohne weitere Begründung zugunsten des Angeklagten be- rücksichtigt, dass er sich annähernd sechs Monate in Untersuchungshaft befand. Der – auch erstmalige – Vollzug von Untersuchungshaft ist aber regelmäßig für die Strafzumessung ohne Bedeutung, weil diese nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf die zu vollstreckende Strafe angerechnet wird (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2022 – 2 StR 127/22 Rn. 22; Urteil vom 25. Ok- tober 2018 – 4 StR 312/18, NStZ 2019, 81 Rn. 5; Urteil vom 14. Juni 2006 – 2 StR 34/06, NJW 2006, 2645 Rn. 9 f.; Fischer, StGB, 70. Aufl., § 46 Rn. 70 mwN). Zwar kann es einen strafmildernden Umstand darstellen, wenn die erlit- tene Untersuchungshaft mit Beschwernissen für den Angeklagten verbunden ist, die über das Übliche hinausgehen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 28. September 2022 – 2 StR 127/22 Rn. 22; Beschluss vom 12. April 2022 – 2 StR 507/21 Rn. 4 mwN). Konkrete Beschwernisse in diesem Sinne hat die Strafkammer aber nicht festgestellt. Der Umstand, dass der Angeklagte erstmals Untersuchungshaft er- litten hat, reicht dafür nicht aus (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2011 – 1 StR 407/11, NStZ 2012, 147; Maier in MüKo-StGB, 4. Aufl., § 46 Rn. 344 mwN). 28 - 12 - c) Der Wegfall der Einzelstrafen entzieht der Gesamtstrafe die Grundlage. Im Übrigen ist diese aber auch wegen eines Verstoßes gegen § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht auf keine höhere als die Einsatz- strafe erkannt hat. 3. Das Urteil ist daher im gesamten Strafausspruch aufzuheben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zu- rückzuverweisen. Der Senat hebt auch die diesbezüglichen Feststellungen ge- mäß § 353 Abs. 2 StPO auf, um der neu zur Entscheidung berufenen Strafkam- mer eine umfassende und widerspruchsfreie Strafzumessungsentscheidung zu ermöglichen. Quentin Bartel Rommel Maatsch Messing Vorinstanz: Landgericht Frankenthal (Pfalz), 19.05.2022 ‒ 2a KLs 5327 Js 36337/21 29 30