EnVR 32/21

ECLI:DE:BGH:2023:250423BENVR32.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 32/21 Verkündet am: 25. April 2023 Küpferle Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Notwendiger Kassenbestand GasNEV § 4 Abs. 1, 5, § 7 Ein Kassenbestand ist aufgrund der Mittelwertbildung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 Gas- NEV im Jahresanfangsbestand auch dann betriebsnotwendig, wenn er nur einige Wo- chen zur Deckung eines kurzfristigen Liquiditätsbedarfs benötigt wird. Auf die Kosten einer unterstellten Fremdkapitalaufnahme für den Zeitraum, in dem das Kapital tat- sächlich benötigt wird, kommt es nicht an. BGH, Beschluss vom 25. April 2023 - EnVR 32/21 - OLG Düsseldorf - - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. April 2023 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kirchhoff, den Richter Dr. Tolkmitt, die Rich- terinnen Dr. Picker und Dr. Holzinger sowie den Richter Dr. Kochendörfer beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. April 2021 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 27. Juni 2019 hinsicht- lich der Berücksichtigung eines betriebsnotwendigen Kassenbe- stands im Jahresanfangsbestand zurückgewiesen wurde. Soweit die Betroffene die Beschwerde gegen den genannten Be- schluss der Bundesnetzagentur zurückgenommen hat, werden das Beschwerde- und das Rechtsbeschwerdeverfahren eingestellt. In- soweit sind diese Verfahren als nicht anhängig geworden anzuse- hen. Der auf die Beschwerde ergangene Beschluss des Oberlan- desgerichts ist insoweit wirkungslos. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerde- verfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. - 3 - Gründe: A. Die Betroffene pachtet und betreibt zwei Gasverteilernetze. Das Ei- gentum an den Verteilernetzen und -anlagen liegt größtenteils bei den Verpäch- terinnen, die Betroffene ist aber jedenfalls hinsichtlich eines dieser Netze Eigen- tümerin der Netzleitstelle sowie der Betriebs- und Geschäftsausstattung. Mit Beschluss vom 27. Juni 2019 legte die Bundesnetzagentur die kalen- derjährlichen Erlösobergrenzen für die dritte Regulierungsperiode für die Netze der Betroffenen niedriger als beantragt fest. Sie setzte die von der Betroffenen ganzjährig mit € geltend gemachte Position "Kassenbestand, Bundes- bankguthaben, Guthaben bei Kreditinstituten und Schecks" (nachfolgend: Kas- senbestand) auf 0 € fest. Den Zinssatz nach § 7 Abs. 7 GasNEV wandte sie auf das negative Eigenkapital insgesamt nicht an. Sie berechnete den Kapitalkosten- abzug abweichend von der Betroffenen und wandte die Indexreihen des § 6a GasNEV zur Ermittlung der Tagesneuwerte und den Zinssatz nach § 7 Abs. 7 GasNEV auf das überschießende positive Eigenkapital der Verpächterinnen an. Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Be- schluss der Bundesnetzagentur aufgehoben und diese hinsichtlich der Berech- nung des Kapitalkostenabzugs, nicht jedoch hinsichtlich der Anerkennung des Kassenbestandes, des Zinssatzes für die Verzinsung des negativen Eigenkapi- tals und der Anwendung der Indexreihen des § 6a GasNEV sowie des Zinssatzes nach § 7 Abs. 1 Satz 5, Abs. 7 GasNEV zur Neubescheidung verpflichtet. Dage- gen haben sich sowohl die Betroffene als auch die Bundesnetzagentur mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde gewandt, die Be- troffene im Hinblick auf die Anerkennung des Kassenbestandes allerdings nur noch, soweit dieser nicht im Jahresanfangsbestand mit € anerkannt wurde. Hinsichtlich der Berechnung des Kapitalkostenabzugs sowie der Anwen- dung der Indexreihen des § 6a GasNEV und des Zinssatzes nach § 7 Abs. 1 Satz 1 2 3 - 4 - 5, Abs. 7 GasNEV für überschießendes positives Eigenkapital hat die Betroffene ihre Beschwerde während des Rechtsbeschwerdeverfahrens mit Zustimmung der Bundesnetzagentur zurückgenommen. B. Die Teilrücknahme der Beschwerde durch die Betroffene bewirkt, dass das Verfahren insoweit als nicht anhängig geworden anzusehen ist. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat sich dadurch erledigt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. Dezember 2022 - EnVR 55/20, RdE 2023, 163 Rn. 4 - Re- gionetz GmbH; vom 20. Dezember 2022 - EnVR 45/21, juris Rn. 4 - Datenkor- rektur). C. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist teilweise, nämlich im Hinblick auf den Zinssatz für die negative Eigenkapitalverzinsung, un- begründet; im Übrigen, nämlich im Hinblick auf die versagte Anerkennung des Kassenbestandes, ist sie begründet und führt im Umfang der Anfechtung zur Auf- hebung der Beschwerdeentscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. Das Beschwerdegericht hat angenommen, es sei nicht zu bean- standen, dass die Bundesnetzagentur den Kassenbestand auf null gekürzt hat. Die Betroffene habe nicht ausreichend dargetan, dass ein Kassenbestand von € für den Netzbetrieb notwendig sei. Berücksichtigungsfähig seien nach dem eindeutigen Wortlaut des § 7 Abs. 1 GasNEV nur betriebsnotwendige Vermögensbestandteile. Es obliege dem Netzbetreiber, die Betriebsnotwendig- keit des von ihm in Ansatz gebrachten Umlaufvermögens nachvollziehbar darzu- legen. Die Notwendigkeit eines überdurchschnittlich hohen Umlaufvermögens könne sich daraus ergeben, dass kurzfristig zu bedienende Verbindlichkeiten durch die vorhandenen liquiden Mittel und kurzfristig realisierbare Forderungen nicht vollständig abgedeckt werden können. Der Netzbetreiber habe die konkre- ten Mittelzu- und abflüsse darzulegen, um aufzuzeigen, wann und aus welchen 4 5 6 - 5 - Mitteln diese Verbindlichkeiten getilgt werden sollen. Der Nachweis der Betriebs- notwendigkeit des Umlaufvermögens könne dabei anhand einer Liquiditäts- oder Cash-Flow-Rechnung geführt werden, wobei ein negativer (operativer) Cash- Flow einen Liquiditätsbedarf belege, der auch durch Umlaufvermögen gedeckt werden könne, jedoch nicht per se die Betriebsnotwendigkeit begründe. Auch die Möglichkeit, fällige Verbindlichkeiten durch die Aufnahme von Fremdkapital zu finanzieren, könne eine die Betriebsnotwendigkeit des Kassenbestandes besei- tigende Option sein. Die Betroffene habe weder die Höhe des Liquiditätsdefizits hinreichend dargetan noch warum sie dieses nicht durch eine kostengünstigere kurzfristige Aufnahme von Fremdkapital ausgeglichen habe. Die Bundesnetzagentur habe auch zu Recht den Teil des negativen Ei- genkapitals, der die Eigenkapitalquote von -40 % "überschießt" - mathematisch korrekt und so im Folgenden: unterschreitet -, nicht mit dem Zinssatz nach § 7 Abs. 7 GasNEV verzinst. Eine Ausnahmekonstellation, die die Anwendung die- ses Zinssatzes rechtfertige, sei nicht gegeben. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde der Be- troffenen nur teilweise stand. 1. Die Erlösobergrenze wird gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 ARegV für jedes Kalenderjahr der gesamten Regulierungsperiode nach Maßgabe der §§ 5 bis 17, 19, 22 und 24 ARegV bestimmt. Zur Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen verweist § 6 Abs. 1 ARegV auf Vor- schriften der Gas- und der Stromnetzentgeltverordnung. Diese Regelungen fin- den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch vor dem Hinter- grund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 2. Sep- tember 2021 (C-718/18, RdE 2021, 534 Rn. 112 bis 138) weiterhin Anwendung (BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 14 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vom 7. Dezember 2021 - EnVR 7 8 9 - 6 - 6/21, WM 2023, 630 Rn. 9 - Kapitalkostenabzug m.w.N.). Angesichts der durch das Unionsrecht geforderten Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur von exter- nen Weisungen anderer öffentlicher oder privater Stellen sind die Vorschriften der Anreizregulierungsverordnung sowie der Strom- und der Gasnetzentgeltver- ordnung jedoch wo auch immer möglich und bis zu der den Gerichten durch den Willen des nationalen Gesetzgebers gezogenen Grenze im Sinne einer Gewähr- leistung und Sicherung dieser Unabhängigkeit auszulegen. Eine gerichtliche Überprüfung erfolgt daher im Grundsatz nur noch in Bezug auf den nach diesen Maßstäben fortgeltenden nationalen Regulierungsrahmen sowie anhand unions- rechtlicher Vorgaben (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 15 - Genereller sektoraler Pro- duktivitätsfaktor II; WM 2023, 630 Rn. 10 - Kapitalkostenabzug, jew. m.w.N.). 2. Vor diesem Hintergrund hat das Beschwerdegericht zu Recht nicht beanstandet, dass die Bundesnetzagentur auf das negative Eigenkapital der Be- troffenen, auch soweit es die Eigenkapitalquote von -40 % unterschreitet, nicht den Zinssatz gemäß § 7 Abs. 1 Satz 5, Abs. 7 GasNEV von 3,03 % für positives, über die Quote von (+)40 % hinausgehendes Eigenkapital angewendet hat. Die Bundesnetzagentur hat zur Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung für die Betroffene (negatives) Eigenkapital in Höhe von - € und eine (negative) Eigenkapitalquote von - % ermittelt. Sie hat eine Aufteilung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals auf Neu- und Altanla- gen gemäß § 7 Abs. 3 GasNEV vorgenommen und den auf Neuanlagen entfal- lenden Teil von % insgesamt mit dem Zinssatz für Neuanlagen gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV von 6,91 % und den auf Altanlagen entfallenden Teil von % insgesamt mit dem Zinssatz für Altanlagen gemäß § 7 Abs. 4 Satz 2 GasNEV von 5,12 % verzinst. Dieses Vorgehen steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach in Verpachtungsfällen negatives Eigenkapital bei 10 11 12 - 7 - der Verzinsung zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. März 2009 - EnVR 79/07, RdE 2010, 19 Rn. 39 bis 46 - SWU Netze; vom 25. April 2017 - EnVR 57/15, RdE 2017, 340 Rn. 33 - SWL Verteilungsnetzgesellschaft mbH). Nach § 4 Abs. 5 Satz 1 GasNEV darf ein Netzbetreiber für die Überlassung von Anlagegütern durch Dritte höchstens diejenigen Kosten ansetzen, die anfielen, wenn er Eigentümer der Anlagen wäre. Damit soll verhindert werden, dass ins- besondere innerhalb eines Konzerns durch die Vereinbarung überhöhter Pacht- zinsen für den Netznutzer höhere Netzentgelte entstehen (BGH, RdE 2017, 340 Rn. 34 - SWL Verteilungsnetzgesellschaft mbH). Hierzu hat eine kalkulatorische Berechnung sowohl beim Verpächter als auch beim Pächter stattzufinden, und soweit sich dabei beim Pächter eine höhere Obergrenze für die Netzkosten als beim Verpächter ergibt, muss die anzusetzende Pacht so weit reduziert werden, dass diese Differenz nicht mehr auftritt (vgl. BGH, RdE 2010, 19 Rn. 43 - SWU Netze; RdE 2017, 340 Rn. 35 - SWL Verteilungsnetzgesellschaft mbH). Darüber hinaus ist zu gewährleisten, dass Abzugskapital im Sinne von § 7 Abs. 2 GasNEV beim Netzbetreiber in voller Höhe angesetzt wird. Wenn das betriebsnotwendige Eigenkapital im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV beim Netzbetreiber auf- grund der Gebrauchsüberlassung niedriger ist als das Abzugskapital, ist für die kalkulatorische Verzinsung des Eigenkapitals deshalb ein negativer Wert anzu- setzen (BGH, RdE 2017, 340 Rn. 36 - SWL Verteilungsnetzgesellschaft mbH). Des Weiteren hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass allein die Verzinsung des negativen Eigenkapitals mit dem in § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV vorgesehenen Zinssatz für die zum Eigenkapital gehörenden Neuanla- gen dem Zweck des § 4 Abs. 5 GasNEV entspricht (BGH, RdE 2017, 340 Rn. 48 - SWL Verteilungsnetzgesellschaft mbH; vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 52/18, RdE 2019, 456 Rn. 100 - Eigenkapitalzinssatz II). Der Zins- satz für Neuanlagen ist derjenige Zinssatz, der der gesetzlichen Vorgabe einer 13 - 8 - angemessenen Verzinsung unter Berücksichtigung der mit dem Netzbetrieb ver- bundenen unternehmerischen Wagnisse grundsätzlich entspricht. Die Zinssätze für den überschießenden Anteil des Eigenkapitals und für Altanlagen betreffen demgegenüber Ausnahmekonstellationen und können deshalb nur dann heran- gezogen werden, wenn die darin vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind oder zumindest eine damit vergleichbare Konstellation vorliegt, was bei negati- vem Eigenkapital nicht der Fall ist (BGH, RdE 2017, 340 Rn. 51 bis 57 - SWL Verteilungsnetzgesellschaft mbH). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichti- gung der von der Rechtsbeschwerde vorgebrachten Argumente fest. Nach dem Gesetzeswortlaut ist der Zinssatz nach § 7 Abs. 7 GasNEV auf negatives Eigenkapital nicht anwendbar. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 5 GasNEV ist der Zinssatz nach § 7 Abs. 7 GasNEV anzuwenden, soweit das be- triebsnotwendige Eigenkapital einen Anteil von 40 % des betriebsnotwendigen Vermögens "übersteigt". Entsprechend heißt es in § 7 Abs. 7 Satz 1 GasNEV, dass der dort festgelegte Zinssatz auf den Anteil des Eigenkapitals anzuwenden ist, der die Eigenkapitalquote nach § 7 Abs. 1 Satz 5 "übersteigt". Negatives Ei- genkapital übersteigt aber nicht die Eigenkapitalquote nach § 7 Abs. 1 Satz 5 GasNEV, sondern befindet sich zwingend im Bereich unter 0 %. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die Regelung nach ihrem Wortlaut also keineswegs "vorzeichenneutral" in dem Sinne, dass danach Eigenkapital, das eine Eigenkapitalquote von -40 % unterschreitet, wie positives Eigenkapital zu verzinsen ist, das über die Eigenkapitalquote von 40 % hinausgeht. Auch Sinn und Zweck der Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 5, Abs. 7 GasNEV stehen einer Anwendung auf negatives Eigenkapital entgegen. Der Ver- ordnungsgeber ist bei dem in § 7 Abs. 7 GasNEV vorgesehenen niedrigeren 14 15 16 - 9 - Zinssatz davon ausgegangen, dass es nach betriebswirtschaftlichen Grundsät- zen nicht sinnvoll erscheint, wenn Unternehmen langfristig eine Eigenkapital- quote von mehr als 40 % aufweisen (vgl. BGH, RdE 2010, 19 Rn. 15 - SWU Netze; RdE 2017, 340 Rn. 54 - SWL Verteilungsnetzgesellschaft mbH). Diese Erwägung lässt sich auf negatives Eigenkapital nicht übertragen. Denn der An- satz eines negativen Werts für das Eigenkapital ist nicht die Folge einer Finan- zierung durch Fremdkapital oder einer Überschuldung des Netzbetreibers, son- dern lediglich ein rechnerisches Hilfsmittel, um zu gewährleisten, dass das Vor- handensein von Abzugskapital im Sinne von § 7 Abs. 2 GasNEV zu einer Verrin- gerung der ansetzbaren Kosten führt. Eine Gleichsetzung von negativem Eigen- kapital mit Fremdkapital scheidet deshalb aus - unabhängig davon, in welchem Verhältnis der Betrag des negativen Eigenkapitals zum Gesamtwert des betriebs- notwendigen Vermögens steht (BGH, RdE 2017, 340 Rn. 55 - SWL Verteilungs- netzgesellschaft mbH). Daher rechtfertigt auch die von der Betroffenen geltend gemachte weitgehende Finanzierung ihres Anlagevermögens mit Fremdkapital nicht den Ansatz des Zinssatzes gemäß § 7 Abs. 7 GasNEV. Abweichendes ergibt sich auch nicht aus der Begründung zur Verordnung zum Erlass und zur Änderung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Energieregulierung [BR- Drucks. 417/07 (Beschluss) vom 21. September 2007, S. 22], die sich zum Zins- satz für eine Eigenkapitalquote, die unter -40 % absinkt, nicht verhält. Die Nichtanwendung des Zinssatzes gemäß § 7 Abs. 7 GasNEV auf das eine Quote von -40 % unterschreitende negative Eigenkapital verletzt die Netzbetreiber, die nicht Eigentümer der gesamten betriebsnotwendigen Anlage- güter sind, schließlich nicht - wie die Betroffene meint - in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG. Wie dargelegt, entspricht allein die Verzinsung des negativen Eigenkapitals mit dem in § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV vorgesehenen Zinssatz dem Zweck des § 4 Abs. 5 GasNEV. Dessen Verfas- sungskonformität zieht auch die Betroffene nicht in Zweifel. 17 - 10 - 3. Im Hinblick auf die Kürzung des Kassenbestandes im Jahresan- fangsbestand auf null kann die Entscheidung des Beschwerdegerichts dagegen keinen Bestand haben. Insofern hat das Beschwerdegericht, wie von der Be- troffenen gerügt, ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, §§ 82 Abs. 2, 83 Abs. 1 Satz 2 EnWG) in entscheidungserheblicher Weise ver- letzt. Die Betroffene hat im Verwaltungsverfahren zum Nachweis der Be- triebsnotwendigkeit des von ihr als Teil des Umlaufvermögens geltend gemach- ten Kassenbestands eine bereinigte Cash-Flow-Rechnung für das Jahr 2015 vor- gelegt, die einen Liquiditätsbedarf für Januar in Höhe von € und für Feb- ruar in Höhe von € auswies, in Summe somit €. In dieser Cash-Flow-Rechnung waren etliche Ein- und Auszahlungen mit einem monatli- chen Durchschnittswert angesetzt, nicht aber mit den tatsächlichen (unterschied- lichen) Monatswerten. Die Bundesnetzagentur hat die von der Betroffenen vor- genommenen Verstetigungen in die Anlage 3.2-NB1 "Ermittlung des betriebsnot- wendigen Kassenbestandes (Cash-Flow-Rechnung)" des angegriffenen Be- scheids übernommen und unter Bezugnahme auf diese Anlage ausgeführt, dass bei Berücksichtigung der betriebsnotwendigen Ein- und Auszahlungen in den Monaten Januar und Februar die Auszahlungen kumuliert die Einzahlungen um € im Januar und um € im Februar überstiegen. Das Be- schwerdegericht hat nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien im Ter- min zur mündlichen Verhandlung vom 3. März 2021 darauf hingewiesen, dass die vorgelegte Cash-Flow-Rechnung hinsichtlich der Monate Januar und Februar ein Liquiditätsdefizit enthalte. Außerdem hat es der Bundesnetzagentur einen Schriftsatznachlass zum letzten Schriftsatz der Betroffenen gewährt. Im Schrift- satz vom 24. März 2021 hat die Bundesnetzagentur dann erstmals auf die von der Betroffenen bei etlichen Positionen in der Cash-Flow-Rechnung vorgenom- 18 19 - 11 - mene Verstetigung der Ein- und Auszahlungen hingewiesen. Mit dem angefoch- tenen Beschluss hat das Beschwerdegericht sodann die Beschwerde hinsichtlich der Kürzung des Kassenbestands auf null mit der Begründung zurückgewiesen, die Betroffene habe bei diversen Positionen ihrer Cash-Flow-Rechnung eine Gleichverteilung beziehungsweise Verstetigung der Aus- wie der Einzahlungen vorgenommen. Dies habe zur Folge, dass anhand der Liquiditätsrechnung und der ergänzenden Angaben der Beschwerdeführerin hierzu faktisch nicht beurteilt werden könne, ob und falls ja, in welcher konkreten Höhe, Liquiditätsdefizite in den streitgegenständlichen Monaten Januar und Februar 2015 vorhanden waren und inwieweit diese gegebenenfalls kurzfristig hätten ausgeglichen werden kön- nen. Die Betroffene rügt, dass sie weder die Möglichkeit hatte, hierzu Stellung zu nehmen und die Cash-Flow-Rechnung zu präzisieren, noch - mangels eines entsprechenden Hinweises des Beschwerdegerichts - für sie erkennbar gewesen sei, dass dieses den Vortrag der Bundesnetzagentur zur Gleichverteilung der Ein- und Auszahlungen für entscheidungserheblich erachte. Im Falle einer ent- sprechenden Stellungnahmemöglichkeit hätte sie bereits im Beschwerdeverfah- ren vorgetragen, dass sich auch ohne die beanstandete Gleichverteilung in den Monaten Januar und Februar 2015 ein - lediglich etwas geringeres - Liquiditäts- defizit ergeben hätte. Zum Beleg hat sie im Rechtsbeschwerdeverfahren eine korrigierte Cash-Flow-Rechnung eingereicht, der die Bundesnetzagentur mit neuem Vortrag entgegengetreten ist. Die Rüge der Betroffenen, das Beschwerdegericht habe ihren An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt, ist begründet. Der in Art. 103 Abs. 1 GG verankerte Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs garantiert den Beteiligten an einem gerichtlichen Verfahren, 20 21 22 - 12 - dass sie Gelegenheit erhalten, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zu- grundeliegenden Sachverhalt vor Erlass der Entscheidung zu äußern. An einer solchen Gelegenheit fehlt es nicht erst dann, wenn ein Beteiligter gar nicht zu Wort gekommen ist, oder wenn das Gericht seiner Entscheidung Tatsachen zu- grunde legt, zu denen die Beteiligten nicht Stellung nehmen konnten. Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt auch voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Art. 103 Abs. 1 GG verlangt zwar grundsätz- lich nicht, dass das Gericht vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist; ihm ist auch keine allgemeine Frage- und Aufklärungspflicht des Rich- ters zu entnehmen. Es kommt jedoch im Ergebnis der Verhinderung eines Vor- trags gleich, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbe- teiligter - selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassun- gen - nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90, BVerfGE 84, 188 [juris Rn. 7]; BGH, Urteil vom 24. September 2019 - VI ZR 418/18, NJW-RR 2020, 188 Rn. 8). Nach diesen Grundsätzen hat das Beschwerdegericht mit der An- nahme, dass die Betroffene aufgrund der vorgenommenen Verstetigungen in der Cash-Flow-Rechnung das Vorliegen und gegebenenfalls die Höhe eines Liquidi- tätsdefizits hinsichtlich der Monate Januar und Februar 2015 nicht hinreichend dargetan habe, den Anspruch der Betroffenen auf rechtliches Gehör verletzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Bilanz- werte des Umlaufvermögens nach dem Maßstab der Betriebsnotwendigkeit zu korrigieren. Die Umstände, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat 23 24 - 13 - der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten darzulegen und zu be- weisen (BGH, RdE 2017, 340 Rn. 14 - SWL Verteilungsnetzgesellschaft mbH m.w.N.). Erforderlich ist jedenfalls, dass die Entwicklung von Liquidität und kurz- fristig fälligen Verbindlichkeiten über das gesamte Geschäftsjahr hinweg darge- stellt werden (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2019 - EnVR 63/17, RdE 2019, 330 Rn. 50 - Gewinnabführungsvertrag). Vor diesem Hintergrund musste die Betroffene nach dem Prozess- verlauf nicht damit rechnen, dass das Beschwerdegericht die Aussagekraft der Cash-Flow-Rechnung im Hinblick auf die Liquiditätsdefizite im Januar und Feb- ruar 2015 aufgrund der vorgenommenen Verstetigungen in Frage stellen würde. Da die Bundesnetzagentur in dem angegriffenen Bescheid die Liquiditätsdefizite trotz der vorgenommenen Verstetigungen bestätigt und erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hatte, dass die in der Cash-Flow- Rechnung vorgenommenen Verstetigungen keine monatsscharfe Betrachtung ermöglichen, und auch das Beschwerdegericht die Aussagekraft der Cash-Flow- Rechnung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht aufgrund der vor- genommenen Verstetigungen in Frage gestellt hatte, hatte die Betroffene bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung und nach dem Hinweis der Bundesnetzagentur mangels Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Möglichkeit mehr, die nunmehr erfolgte Präzisierung schon in der Be- schwerdeinstanz vorzunehmen. Die angefochtene Entscheidung beruht auf dem Gehörsverstoß. Auch die weiteren Erwägungen des Beschwerdegerichts vermögen die Kürzung des Kassenbestandes im Jahresanfangsbestand auf null nicht zu tragen. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die Darlegung der Höhe des Liquiditätsdefizits durch die Betroffene auch deshalb für unzulänglich erachtet, weil diese die tatsächliche Höhe der Rückzahlungsverpflichtungen gegenüber 25 26 27 - 14 - den Standard-Last-Profil-Kunden (SLP-Kunden) nicht mitgeteilt hat. Unabhängig davon, ob für die Betroffene aufgrund der - nicht protokollierten - Rückfragen des Gerichts im Termin zur mündlichen Verhandlung Anlass bestand, hierzu näher vorzutragen, was die Betroffene im Revisionsverfahren in Abrede gestellt hat, ist die Höhe der Rückzahlungsverpflichtungen für die Darlegung der Höhe der Liqui- ditätsdefizite im Januar und Februar 2015 nicht von Bedeutung. Aus der Cash- Flow-Rechnung der Betroffenen sind die Einzahlungen der Kunden und die Rückzahlungen der Betroffenen an diese saldiert als monatliche Umsatzerlöse aus Netzentgelten ersichtlich. Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht angenommen, der Kassenbestand sei auch deshalb mit null anzusetzen, weil die Betroffene nicht hinreichend dargetan habe, aus welchem Grund sie das allein in den Monaten Januar und Februar 2015 bestehende Liquiditätsdefizit nicht durch eine kurzfris- tige Kreditaufnahme ausgeglichen habe. Das Beschwerdegericht hat - wie auch die Bundesnetzagentur im angefochtenen Bescheid - ausgeführt, kurzfristigen Zahlungsverpflichtungen könne auch durch die Einräumung von Kreditlinien anstelle einer kostenintensi- ven ganzjährigen Vorhaltung von Geldmitteln begegnet werden. Die Gasnetzent- geltverordnung mache zwar keine Vorgaben, wie der Netzbetreiber seine Ver- mögenswerte im Einzelnen zu finanzieren habe; doch könne das Kriterium der Betriebsnotwendigkeit im Einzelfall dazu führen, dass sich der unternehmerische Entscheidungsspielraum auf die Option der Fremdkapitalaufnahme reduziere. Das folge aus dem Erfordernis einer regulativ am Maßstab eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers (§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG) ausgerich- teten Überprüfung und gegebenenfalls Korrektur von (Bilanz-)Werten des Um- laufvermögens, welches sich bei der Berechnung der kalkulatorischen Eigenka- pitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 GasNEV aus dem Kriterium der Betriebsnotwen- digkeit ergebe. Dies gelte auch für die Frage der (Betriebs-)Notwendigkeit der 28 29 - 15 - dauerhaften Vorhaltung eines Kassenbestands im Umlaufvermögen. Nach den von der Bundesnetzagentur angeführten Daten aus der Bundesbankstatistik zu den von Geschäftskunden für Kontoüberziehungen im Rahmen genehmigter Kre- ditlinien im Jahr 2015 zu zahlenden Zinssätzen wären für die kurzfristigen Liqui- ditätsengpässe lediglich Kreditkosten in Höhe von € angefallen. Vor die- sem Hintergrund sei die Betroffene angesichts der ihr in Bezug auf das Merkmal der Betriebsnotwendigkeit obliegenden Darlegungs- und Nachweispflicht gehal- ten gewesen, näher dazu vorzutragen, warum sie sich gegen die mehr als nahe- liegende Handlungsalternative einer Fremdkapitalaufnahme entschieden habe. Nur wenn diese Möglichkeit nachvollziehbar und plausibel ausgeschlossen wor- den wäre, etwa weil sie seinerzeit nicht kreditwürdig war oder die Zinssätze nicht rentabel waren, könnte von der Betriebsnotwendigkeit eines Kassenbestand in Höhe des Liquiditätsdefizits als Teil des zum Netzbetrieb notwendigen Umlauf- vermögens ausgegangen werden. Da die Betroffene trotz eines entsprechenden Hinweises hierzu nicht vorgetragen habe, sei die Kürzung des Kassenbestandes auf null gerechtfertigt. Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zutreffend ist das Beschwerdegericht allerdings davon ausgegan- gen, dass im Anwendungsbereich der Anreizregulierungsverordnung bei der Be- stimmung des Ausgangsniveaus Effizienzgesichtspunkte zu berücksichtigen sind und der Anerkennung eines Kassenbestands gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV entgegenstehen können. Auch hier gilt bei der Bestimmung des Aus- gangsniveaus der effizienzorientierte Kostenmaßstab des § 21 Abs. 2 EnWG (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Ar- beit zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirt- schaftsrechts vom 13. April 2005, BT-Drucks. 15/5268, S. 120; Meinzenbach in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 21a EnWG Rn. 31 f.; Groebel in Bourwieg/Hellermann/Hermes, EnWG, 4. Aufl., § 21a Rn. 31). In 30 31 - 16 - § 21a Abs. 4 Satz 2 und 5 EnWG wird für die Ermittlung des Kostenausgangsni- veaus für die Erlösobergrenzen auf § 21 Abs. 2 EnWG verwiesen, und gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV ermittelt die Regulierungsbehörde das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach §§ 4 bis 10 GasNEV. Gemäß § 4 Abs. 1 GasNEV sind bilanzielle und kalkulatorische Kosten des Netzbetriebs nur insoweit anzusetzen, als sie den Kosten eines effi- zienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen. Allerdings darf in der Kostenprüfung bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus nicht der Effizienzvergleich gemäß §§ 12 ff. ARegV vorweggenommen werden. Denn die gemäß § 6 Abs. 1 ARegV, § 4 ff. GasNEV zu ermittelnden Gesamtkosten stellen gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1, 2 ARegV lediglich den Ausgangspunkt für den Effizi- enzvergleich dar (vgl. Meinzenbach in Säcker, Berliner Kommentar zum Energie- recht, 4. Aufl., § 6 ARegV Rn. 4, 19; Scholz/Richter, RdE 2011, 295, 296 f.). Bei einer rein unternehmensindividuellen Effizienzbetrachtung, wie sie das Be- schwerdegericht vorgenommen hat, ist jedoch von keiner solchen Vorwegnahme des Effizienzvergleichs nach §§ 12 ff. ARegV auszugehen. Das Beschwerdegericht hat aber hinsichtlich der Anerkennung ei- nes Kassenbestandes zu Unrecht darauf abgestellt, dass die Betroffene nicht vorgetragen hat, ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen ihr eine kurz- fristige Fremdkapitalaufnahme möglich gewesen wäre. Auch wenn die Betroffe- nen das bestehende Liquiditätsdefizit auf diese Weise hätte decken können, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass das bei ihr zum Ausgleich des Fehl- betrags vorhandene Umlaufvermögen als nicht betriebsnotwendig einzuordnen war. (aa) Wie bereits ausgeführt (vgl. oben Rn. 24) hat der Netzbetreiber die Betriebsnotwendigkeit des von ihm in Ansatz gebrachten Umlaufvermögens nachvollziehbar darzulegen. Die Notwendigkeit eines überdurchschnittlich hohen 32 33 - 17 - Umlaufvermögens kann sich etwa daraus ergeben, dass kurzfristig zu bedie- nende Verbindlichkeiten durch die vorhandenen liquiden Mittel und kurzfristig zu realisierende Forderungen nicht vollständig abgedeckt werden können (BGH, RdE 2019, 330 Rn. 49 - Gewinnabführungsvertrag). (bb) Diese Darlegungsanforderungen hat die Betroffene nach dem im Rechtsbeschwerdeverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt erfüllt. Die Betroffene macht einen Liquiditätsbedarf zum Jahresende nicht mehr geltend; sie verfolgt dementsprechend die Anerkennung eines Kassenbestands im Jahresendbestand mit ihrer Rechtsbeschwerde nicht mehr weiter. In Höhe des (möglicherweise) in den Monaten Januar und Februar 2015 aufgetretenen Liqui- ditätsdefizits (vgl. oben Rn. 19) hat die Betroffene dargelegt, dass sie die im Kas- senbestand am Jahresanfang vorhandenen Mittel für kurzfristig zu bedienende Verbindlichkeiten benötigt hat. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, Satz 4 GasNEV ist bei der Bestimmung des betriebsnotwendigen Kassenbestands als Teil des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand anzusetzen. Diese normative Vorgabe hat zur Folge, dass die Betriebsnotwendigkeit eines Kassenbestands im Jahresanfangsbestand auch dann anzuerkennen ist, wenn er - wie vorliegend - nur einige Wochen benötigt wird und tatsächlich nicht - wie durch die Mittelwertbildung fingiert - sechs Monate vorzuhalten ist. Da die Einordnung eines Kassenbestands als betriebsnotwendig nicht da- von abhängt, ob die liquiden Mittel dem Eigenkapital entnommen sind oder Fremdkapital darstellen, kann es auf die Kosten einer hypothetischen Kreditauf- nahme für den Zeitraum, in dem das Kapital tatsächlich benötigt wird, nicht an- kommen. Die Billigung der von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Kür- zung des Kassenbestands der Betroffenen auf null durch das Beschwerdegericht 34 35 36 37 - 18 - erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als rechtmäßig. Wie das Beschwer- degericht im Ergebnis zu Recht angemerkt hat, kann diese Kürzung nicht darauf gestützt werden, dass der Anfang 2015 aufgetretene Liquiditätsbedarf Folge des Abrechnungsverfahrens der Betroffenen für SLP-Kunden ist. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts erfolgt die Ab- rechnung der Netzentgelte der SLP-Kunden dergestalt, dass die Entgelte für die Netznutzung in elf monatlichen Abschlägen im Zeitraum Februar bis Dezember erhoben werden. Im Januar erstellt die Betroffene die Jahresabrechnungen des Vorjahres, und im Februar erfolgen die Ausgleichszahlungen aus der Vorjahres- abrechnung. Im Februar 2015 ist es bei dieser Abrechnungsweise zu erheblichen Rückzahlungen an die SLP-Kunden gekommen, die die Betroffene auf die nied- rigeren Gasabnahmemengen aufgrund der milden Temperaturen im Abrech- nungszeitraum zurückführt. Die Bundesnetzagentur ist der Auffassung, die Betroffene "provo- ziere" durch die von ihr gewählte Abrechnungsweise "künstlich" einen nicht be- stehenden Liquiditätsbedarf. Unter Hinweis auf andere mögliche Abrechnungs- verfahren, namentlich das rollierende Verfahren, bei dem gleichmäßig während des gesamten Jahres abgerechnet werde und volatile Mittelzuflüsse unterbunden werden könnten, hält sie das von der Betroffenen gewählte Stichtagsverfahren für ineffizient. Sie meint, der bei der Betroffenen durch dieses Verfahren im Ja- nuar und Februar 2015 aufgetretene Liquiditätsbedarf stelle daher kein betriebs- notwendiges Umlaufvermögen dar und müsse bei der Ermittlung des Ausgangs- niveaus unberücksichtigt bleiben. Dieser Beurteilung ist auf Grundlage des festgestellten Sachver- halts nicht zu folgen. Es ist weder ersichtlich, dass das von der Betroffenen bei SLP-Kunden eingesetzte Stichtagsverfahren an sich zu beanstanden wäre, noch, dass die Betroffene es in einer Weise gehandhabt hat, die den Vorwurf einer 38 39 40 - 19 - "künstlichen Kostenprovokation" rechtfertigen würde. Daher kann derzeit nicht ausgeschlossen werden, dass der Kassenbestand in Höhe des - noch festzustel- lenden - Liquiditätsbedarfs der Betroffenen in den Monaten Januar und Februar 2015 als betriebsnotwendiges Umlaufvermögen einzuordnen ist. Wie auch die Bundesnetzagentur anerkennt, handelt es sich bei dem Stichtagsverfahren um ein anerkanntes und vielfach angewandtes Stan- dardabrechnungsverfahren. Dieses ist als solches auch nicht geeignet, einen Li- quiditätsbedarf "künstlich" zu provozieren. Ob in dem Monat, in dem der Aus- gleich der abgerechneten Abschlagszahlungen erfolgt, ein Liquiditätsbedarf oder ein Liquiditätsüberschuss entsteht, hängt wesentlich davon ab, ob die Abschlags- zahlungen höher oder niedriger sind als die abgerechneten Verbrauchskosten. Dies wiederum ist maßgeblich vom tatsächlichen Vorjahresverbrauch abhängig, bei dem es zum Beispiel witterungsbedingt zu Schwankungen kommen kann. Methodenimmanent ist eine geringere Liquidität allein im zwölften Monat, in dem keine Abschlagszahlungen eingehen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Stichtagsverfahren unwirt- schaftlicher ist als andere Abrechnungsverfahren. Allein der Befund, dass mit diesem ein gewisser erhöhter Liquiditätsbedarf verbunden sein kann, ist nicht aussagekräftig, da er auf einer isolierten Betrachtung der Auswirkungen der ge- wählten Abrechnungsmethode auf eine bestimmte Kostenposition - hier das Um- laufvermögen - beruht und nicht in den Blick nimmt, dass bei anderen Abrech- nungsmethoden gegebenenfalls Kosten - etwa in Form eines erhöhten Verwal- tungsaufwands - entstehen, die beim Stichtagsverfahren nicht anfallen. Schließlich kann auf Grundlage der bisher getroffenen Feststellun- gen auch nicht angenommen werden, dass die Betroffene das Stichtagsverfah- ren missbräuchlich gehandhabt und dadurch einen bei redlichem Verhalten nicht entstandenen Liquiditätsbedarf geschaffen hätte. 41 42 43 - 20 - Der Beschluss des Beschwerdegerichts ist danach in Bezug auf die Kürzung des Kassenbestands im Umfang der Anfechtung aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil es dafür hinsichtlich des Vorlie- gens und der Höhe des Liquiditätsdefizits an tatrichterlichen Feststellungen fehlt. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung an das Beschwerdegericht zu- rückzuverweisen. Im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren wird das Beschwerde- gericht den Sachverhalt auch unter Berücksichtigung der neuen Einwendung der Bundesnetzagentur zu würdigen haben, dass die Betroffene die Pachtentgelte nicht nur in Höhe der anerkannten Kosten in die Cash-Flow-Rechnung eingestellt habe. Kirchhoff Tolkmitt Picker Holzinger Kochendörfer Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.04.2021 - VI-3 Kart 798/19 (V) - 44 45