EnVR 79/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 79/07 Verkündet am: 3. März 2009 Bott Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja SWU Netze EnWG § 21 Abs. 2; GasNEV § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, § 4 Abs. 5 a) Die Regulierungsbehörde darf im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung Um- laufvermögen des Betreibers eines Energieversorgungsnetzes nur insoweit in Ansatz bringen, als dieses betriebsnotwendig ist. Der Antragsteller hat die für die Prüfung der Betriebsnotwendigkeit maßgeblichen Umstände darzule- gen. b) Zur Berechnung der Netzkosten bei verpachtetem Netzbetrieb. BGH, Beschluss vom 3. März 2009 - EnVR 79/07 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. März 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Grüneberg beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Bun- desnetzagentur wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24. Oktober 2007 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 740.000 Euro festgesetzt. Gründe: I. Die Antragstellerin ist eine mittelbare Tochtergesellschaft der Städte Ulm und Neu-Ulm. Sie hat von einer weiteren Konzerngesellschaft das örtliche Gas- versorgungsnetz gepachtet. 1 - 3 - Die Bundesnetzagentur genehmigte mit Beschluss vom 19. Dezember 2006 – unter Zurückweisung des weitergehenden Genehmigungsantrags – für den Zeitraum ab Zustellung des Beschlusses bis zum 31. März 2008 um etwa 21% niedrigere als von der Antragstellerin beantragte Netzentgelte. Dies be- gründete sie mit Kürzungen bei den Positionen kalkulatorische Eigenkapitalver- zinsung, kalkulatorische Abschreibung und kalkulatorische Gewerbesteuer. 2 Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Das Beschwerdegericht hat den Bescheid der Bundesnetzagentur aufgehoben und diese verpflichtet, den Antrag unter Beachtung seiner Rechtsauffassung erneut zu bescheiden, weil dieser hinsichtlich der Berechnung der kalkulatori- schen Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer der Netzbetreiberin sowie hinsichtlich der Kürzung der kalkulatorischen Abschrei- bungen bei der Anlagengruppe "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen Stahl kathodisch geschützt" beim Netzeigentümer rechtswidrig sei. Die weitergehen- de Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Hiergegen richten sich die vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe- schwerden der Antragstellerin und der Bundesnetzagentur. 3 II. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist nur im Hinblick auf die Hö- he der angesetzten Fremdkapitalzinsen begründet. Im Übrigen bleiben ihre Be- anstandungen erfolglos. 4 1. Umlaufvermögen Die Kürzungen des Umlaufvermögens bei der kalkulatorischen Eigenka- pitalverzinsung begegnen keinen rechtlichen Bedenken. 5 - 4 - a) Das Beschwerdegericht hat diese Kürzungen damit begründet, dass bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals gemäß § 7 GasNEV (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) zwar grundsätzlich die Bilanzwerte des Umlaufvermögens zu berücksichtigen seien. Dies schließe aber eine Kürzung des Umlaufvermögens wegen man- gelnder Wettbewerbskonformität gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht aus. Die Bundesnetzagentur habe das Umlaufvermögen zulässigerweise unter Zuhil- fenahme der Kennzahlen der Deutschen Bundesbank über die Ertrags- und Finanzierungsverhältnisse im Wettbewerb stehender deutscher Unternehmen auf ein wettbewerbsanaloges Maß zurückgeführt. Danach habe der ermittelte Durchschnittswert für den Anteil der Forderungen am Umsatz 19,82% betragen, so dass der von der Bundesnetzagentur unter Hinzurechnung eines Sicher- heitszuschlags anerkannte Anteil der Forderungen am Umsatz von 25% nicht zu beanstanden sei. Dies werde auch durch einen Vergleich mit dem nationalen Netzbetreiber in Großbritannien gestützt, bei dem dieser Anteil 15,1% ausma- che. Da es sich um eine hypothetische Vergleichsbetrachtung handele, könne der Bundesnetzagentur keine weitergehende Nachweispflicht auferlegt werden. Dabei dürfe der Vergleich nicht auf andere Gasverteiler beschränkt werden, weil diese ebenfalls Monopolisten seien und ein Vergleich von Monopolunter- nehmen untereinander nicht die fiktive Wettbewerbssituation darstellen könne. Die Bundesnetzagentur habe insoweit zu Recht auf den Umsatz abgestellt, weil dieser die Zahlungseingänge abbilde, die der Schaffung von Liquidität zur Fi- nanzierung des operativen Geschäfts und damit dem Umlaufvermögen dienten. Demgegenüber habe die Antragstellerin nicht aufgezeigt, dass sich bei funktio- nierendem Wettbewerb im geltend gemachten Umfang verzinsbare Forderun- gen eingestellt hätten. Diese Kürzung dürfe auch nicht einem späteren Miss- brauchsverfahren vorbehalten bleiben (§ 30 EnWG), weil nach § 21 Abs. 2 EnWG der Grundsatz der Kostenorientierung schon im Verfahren über die Ge- nehmigung der Entgelte zu berücksichtigen sei. Ob die angesetzten Werte 6 - 5 - wettbewerbsanalog seien, könne nicht nur aufgrund eines Vergleichsverfahrens nach § 21 Abs. 3 und 4 EnWG festgestellt werden. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.7 aa) Für die Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 GasNEV a.F. ist das Umlaufvermögen nicht stets mit seinem bilanziellen Wert in Ansatz zu bringen. Vielmehr ist eine Überprüfung und gege- benenfalls Korrektur dieses Wertes nach dem Maßstab der Betriebsnotwendig- keit vorzunehmen. Berücksichtigungsfähig ist im Rahmen der Eigenkapitalver- zinsung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV a.F. das Umlaufvermögen nur insoweit, als es betriebsnotwendig ist. 8 (1) Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschrift. Danach kommt es unter anderem für das Eigenkapital und das Sachanlagevermögen auf dessen Betriebsnotwendigkeit an. Da auch das Umlaufvermögen Bestand- teil des Eigenkapitals ist, muss das Merkmal der Betriebsnotwendigkeit auch hierfür gelten. 9 (2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gebietet auch die Entstehungsgeschichte der Gasnetzentgeltverordnung kein anderes Verständ- nis des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV a.F. Die Begründung des Regierungs- entwurfs zu dieser Norm (BR-Drucks. 247/05, S. 29) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung des § 7 Abs. 1 und 2 GasNEV a.F. In der Entwurfsfas- sung des § 7 GasNEV fand sich das Merkmal der Betriebsnotwendigkeit nur in Satz 1 und im Obersatz des Satzes 2, so dass diese Voraussetzung ohne wei- teres bei allen Einzelpositionen des Eigenkapitals gelten sollte. Dass der Ver- ordnungsgeber durch die im weiteren Gesetzgebungsverfahren erfolgte zusätz- liche Einfügung des Adjektivs "betriebsnotwendig" in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 GasNEV a.F. eine Beschränkung dieser Tatbestandsvoraussetzung auf Altan- 10 - 6 - lagen vornehmen wollte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. Im Gegen- teil spricht gegen einen solchen Willen des Verordnungsgebers die mit der Ver- ordnung zum Erlass und zur Änderung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Energieregulierung vom 29. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2529) erfolgte Ände- rung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und 4 GasNEV a.F., wonach auch vor den Wörtern "Neuanlagen", "Finanzanlagen" und "Umlaufvermögen" jeweils das Wort "betriebsnotwendig" eingefügt wurde. Diese nach der Begründung des Bundesrates "Korrektur eines redaktionellen Versehens" sollte klarstellen, dass nur Restwerte bzw. Bilanzwerte betriebsnotwendiger Vermögensgegenstände verzinst werden können (BR-Drucks. 417/07 (Beschluss) , S. 20). (3) Schließlich legen auch der Normzweck des § 7 GasNEV und die für seine Auslegung maßgebliche gesetzliche Grundlage eine Begrenzung der Verzinsung auf das betriebsnotwendige Umlaufvermögen nahe. 11 Die Bemessung der Netzentgelte richtet sich gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 24 EnWG nach den Regelungen der Gasnetzentgeltverordnung. Sie erfolgt kostenorientiert, soweit die Verordnung nicht selbst Abweichungen vor- sieht. Damit ist für die Entgeltbestimmung auch § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG an- wendbar, der die kostenorientierte Entgeltbildung näher umschreibt. 12 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt sich dem im Absatz 2 Satz 1 genannten Verweis auf die Rechtsverordnung nach § 24 EnWG nicht entnehmen, dass die Regelung des Satzes 2 unberücksichtigt bleiben müsste. Dies verdeutlicht schon die Regelung des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EnWG, die den Verordnungsgeber verpflichtet, Methoden zur Bestimmung der Entgelte für die Netzzugänge gemäß §§ 20 bis 23 EnWG festzulegen. Deshalb finden auf die Entgeltgenehmigung § 21 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 EnWG gleichermaßen Anwendung. 13 - 7 - Im Übrigen bedingen sich beide Sätze und stehen in einem untrennbaren Zusammenhang. Aus ihnen ergibt sich der Grundsatz der Wettbewerbsanalogie (vgl. Salje, EnWG § 21 Rdn. 3; Groebel in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG § 21 Rdn. 11). Nach § 21 Abs. 2 EnWG ist nämlich in zweifacher Hinsicht eine Grenze für die Ansatzfähigkeit von wirtschaftlichen Kennziffern des Netzbetrei- bers zu beachten. Eine Grenze gilt sowohl für die Kostenseite, die nur die Be- rücksichtigung solcher Kosten oder Kostenbestandteile erlaubt, die sich ihrem Umfang nach bei (fiktiver) Zugrundelegung wettbewerblicher Bedingungen ein- stellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Das Korrektiv wettbewerbskonfor- mer Verhältnisse gilt aber auch für die anzusetzenden Vermögenswerte, die die Grundlage für die Eigenkapitalverzinsung bilden. Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG ist eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzin- sung zu gewährleisten. Dies bezieht sich nicht nur auf die Zinshöhe, sondern auch auf den Ansatz des – verzinslichen – Eigenkapitals selbst. 14 (4) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde werden die "Über- hänge" des Umlaufvermögens nicht durch die Begrenzung der Eigenkapitalquo- te auf 40% aufgefangen, die nach § 6 Abs. 2 Satz 4 GasNEV für die kalkulatori- sche Bestimmung der Netzentgelte maßgeblich ist. Dieser Wert gibt lediglich an, bis zu welchem Prozentsatz Eigenkapital als Eigenkapital und ab welchem es als Fremdkapital verzinst wird. Damit trägt der Verordnungsgeber dem Um- stand Rechnung, dass es nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen nicht sinn- voll erscheint, wenn Unternehmen langfristig eine höhere Eigenkapitalquote als 40% aufweisen (BGH, Beschl. v. 14.8.2008 - KVR 35/07 Tz. 65 – Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße). 15 Der Frage, ob Teile des Eigenkapitals kalkulatorisch als Fremd- oder als Eigenkapital verzinst werden, ist jedoch die Frage vorgelagert, ob und in wel- cher Form das Eigenkapital überhaupt in die Verzinsung einbezogen werden kann. 16 - 8 - (5) Anders als die Antragstellerin meint, sind Kürzungen des Umlaufver- mögens auf das betriebsnotwendige Maß auch bereits im Entgeltgenehmi- gungsverfahren zu berücksichtigen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb eine solche Prüfung einem späteren Missbrauchsverfahren nach § 30 EnWG vorbe- halten bleiben soll. Wie bereits dargelegt, stellt die grundlegende Vorschrift des § 21 Abs. 2 EnWG für die Entgeltbildung auf ein Unternehmen ab, das in seinen wirtschaftlichen Grundlagen so zu behandeln ist, als ob es im Wettbewerb stünde. Dies schließt ein, auch entsprechende Überhänge beim Umlaufvermö- gen zu kürzen. Eine solche Kürzung des Umlaufvermögens auf das unter Wett- bewerbsbedingungen zu erwartende Maß dient unmittelbar der Festlegung an- gemessener Netzentgelte. Darüber hinaus könnte im Missbrauchsverfahren eine entsprechende Preisbeanstandung nicht mehr erfolgen. Entgelte, die die Obergrenzen der erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, gelten nämlich gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 EnWG als sachlich gerechtfer- tigt. Dies verdeutlicht, dass die angemessenen Netzentgelte allein im hierfür vorgesehenen "ex ante"-Genehmigungsverfahren zu bestimmen sind. 17 (6) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin dürfen Kürzungen des Umlaufvermögens nicht nur auf der Grundlage eines in § 21 Abs. 3 und 4 EnWG vorgesehenen Vergleichsverfahrens erfolgen. Diese Regelungen bilden die gesetzliche Grundlage für entsprechende Datenerhebungen der Regulie- rungsbehörden, hindern diese aber nicht, anderweitig verfügbare Vergleichsda- ten zu verwerten, die auf die Wirksamkeit nicht wettbewerbskonformer Parame- ter schließen lassen. Eine Ausschließlichkeit des besonderen Vergleichsverfah- rens nach § 21 Absätze 3 und 4 EnWG besteht nicht. 18 bb) Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis zu Recht die von der Bun- desnetzagentur vorgenommenen Kürzungen des Umlaufvermögens gebilligt. 19 - 9 - (1) Da die Betriebsnotwendigkeit des Umlaufvermögens tatbestandliche Voraussetzung für dessen Berücksichtigung im Rahmen der Eigenkapitalver- zinsung ist, obliegt es dem Netzbetreiber, die Betriebsnotwendigkeit des von ihm in Ansatz gebrachten Umlaufvermögens nachvollziehbar darzulegen. Hier- zu gehört auch, dass er plausibel erläutert, warum der angesetzte Forderungs- bestand in dieser Höhe für den Netzbetrieb notwendig ist. 20 Im Verwaltungsverfahren ist zwar grundsätzlich die Behörde verpflichtet, den Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären (§ 24 VwVfG). Dieser Pflicht der Behörde stehen jedoch Obliegenheiten der Beteiligten gegenüber, die bei der Ermittlung des Sachverhalts mithelfen und insbesondere die ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel angeben sollen (vgl. § 26 Abs. 2 VwVfG). Die Mitwirkungslast begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der Verwal- tungsbehörde. Diese braucht entscheidungserhebliche Tatsachen nicht zu er- mitteln, die der Betroffene ihr zu unterbreiten hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 7.11.1986 – 5 C 27/85, NVwZ 1987, 404, 405). 21 In welchem Umfang einen Verfahrensbeteiligten über die allgemeine Mit- wirkungslast hinausgehende Mitwirkungspflichten treffen, bestimmt sich nach den zugrunde liegenden Fachgesetzen (vgl. BVerwGE 74, 222, 224 f.). Dort wird der von den Beteiligten beizubringende Tatsachenstoff im Einzelnen fest- gelegt (vgl. Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 26 Rdn. 57 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 26 Rdn. 44a). Solche Pflichten treffen nach dem Energiewirtschaftsgesetz in Verbindung mit der Gasnetzentgeltver- ordnung die Netzbetreiber, die um eine Genehmigung der von ihnen beantrag- ten Netzentgelte nachsuchen. So hat der Netzbetreiber nach § 23a Abs. 3 Satz 4 EnWG die von ihm geltend gemachten Entgelte auf der Grundlage einer Kalkulation darzustellen (Nr. 1) und die Änderung der Entgelte unter Berück- sichtigung der Rechtsvorschriften der Gasnetzentgeltverordnung zu begründen (Nr. 3). Die Regulierungsbehörde kann nach § 23a Abs. 3 Satz 6 EnWG weitere 22 - 10 - Angaben des Antragstellers anfordern, wenn sie diese für die Prüfung der Ge- nehmigungsvoraussetzungen für erforderlich hält. Daraus ergibt sich, dass der Netzbetreiber die seinen Antrag rechtfertigenden Umstände – gegebenenfalls nach Aufforderung durch die Regulierungsbehörde – vortragen und erläutern muss. Ist er – wie die Antragstellerin – Pächter des Netzes, hat er gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 GasNEV auch nachzuweisen, dass keine größeren Kosten anfal- len, als wenn der Betreiber selbst Eigentümer des Netzes wäre. Zusammengefasst obliegt dem Netzbetreiber im Entgeltgenehmigungs- verfahren nach § 23a EnWG aufgrund seiner Mitwirkungspflicht die Darlegung, dass die im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV a.F. beantragten Wertansätze hinsichtlich des Finanz- und Umlauf- vermögens gerechtfertigt sind. Seine Darlegungslast erstreckt sich auch auf die Betriebsnotwendigkeit der geltend gemachten Wertansätze. Dabei kann aller- dings die Regulierungsbehörde auf eine nähere Darlegung durch den Netz- betreiber verzichten, soweit sie die Betriebsnotwendigkeit ohne weiteres als plausibel ansieht. 23 (2) Ausgehend von diesen Grundsätzen sind die von der Bundesnetz- agentur vorgenommenen Kürzungen des Umlaufvermögens nicht zu beanstan- den. Die Antragstellerin ist durch sie jedenfalls nicht beschwert. 24 (a) Die Antragstellerin hat – trotz entsprechender Aufforderung durch die Bundesnetzagentur – nicht dargelegt, dass ein Umlaufvermögen in der von ihr angesetzten Höhe und insbesondere der hohe Forderungsbestand für den Netzbetrieb notwendig sind. Dies gilt sowohl für ihren eigenen Forderungsbe- stand als auch für denjenigen der Netzeigentümerin. Die Antragstellerin hat sich darauf beschränkt, Besonderheiten des Gasversorgungsmarktes aufzuzeigen, ohne ausreichend darzulegen, dass die Führung ihres Netzbetriebs ein Umlauf- vermögen in der von ihr angesetzten Höhe erfordert. Soweit die Antragstellerin 25 - 11 - erhebliche jahreszeit- und wetterbedingte Einnahmeschwankungen geltend macht, fehlt es an konkreten, mit Zahlenmaterial aus früheren Gaswirtschafts- jahren unterlegten Berechnungen, welche die Höhe des von ihr für betriebsnot- wendig gehaltenen Umlaufvermögens nachvollziehbar erklären würden. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass den behaupteten Einnahmeschwankungen kurz- fristig zu bedienende Verbindlichkeiten gegenüberstehen, die ein überdurch- schnittlich hohes Umlaufvermögen als betriebsnotwendig erscheinen lassen. Vielmehr gilt insoweit, dass die Antragstellerin in den Zeitspannen, in denen größere Mengen Gas durchgeleitet werden, auch höhere Einnahmen erzielt. Auf der Ausgabenseite werden in dem Zeitraum höherer Durchleitung – abgesehen von einem möglicherweise höheren Überwachungs- und War- tungsbedarf der Leitungen – keine wesentlichen Zusatzausgaben erforderlich. Die laufenden Kosten des Netzbetreibers betreffen ansonsten nur die allgemei- ne Verwaltung seiner Netze. Die aus dem Umlaufvermögen zu bestreitenden Aufwendungen sind eher niedriger als in anderen Wirtschaftszweigen. Anhalts- punkte dafür, warum abhängig von der Durchleitungsmenge ein überdurch- schnittliches Umlaufvermögen vorzuhalten sein könnte, zeigt die Antragstellerin nicht auf. Die Betriebsnotwendigkeit des hohen Forderungsbestands des Netzei- gentümers lässt sich auch nicht aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Investitionsplan entnehmen. Die dort genannten Investitionen können die Höhe des Forderungsbestands nicht rechtfertigen. Der vorgelegte Investitionsplan sieht zwischen den Jahren 2007 bis 2012 Investitionen in einer Gesamthöhe von über 35 Mio. Euro vor, die zu einem Teil aus den verdienten Abschreibun- gen, im Übrigen aber aus Eigenkapital (in Höhe von über 18 Mio. Euro) bestrit- ten werden sollen. Dieser Investitionsplan beruht im Wesentlichen auf dem Ein- satz von Eigenkapital und entspricht schon deshalb nicht dem Wirtschaften ei- nes im Wettbewerb stehenden Unternehmens. Damit würde das mit der Eigen- kapitalquote nach § 6 Abs. 2 Satz 4 GasNEV festgelegte Ziel verfehlt, das ein- 26 - 12 - gesetzte Eigenkapital auf höchstens 40% zu begrenzen, weil sich eine höhere Eigenkapitalquote unter Wettbewerbsbedingungen nicht einstellen würde (vgl. BGH, Beschl. v. 14.8.2008 – KVR 35/07 Tz. 65 – Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße). Die von der Antragstellerin beabsichtigte Finanzierung ihrer Inves- titionen würde vielmehr im Ergebnis dazu führen, dass die Eigenkapitalquote noch weiter anstiege, mithin also ein Ergebnis entstünde, das sich noch weiter von dem Leitbild des § 21 Abs. 2 EnWG entfernen würde. Hinzu kommt, dass langfristige und erhebliche Investitionen bei einem im Wettbewerb stehenden Unternehmen nicht aus dem Umlaufvermögen finanziert werden. Eigenkapital im Blick auf zukünftige Investitionen bildet – worauf das Beschwerdegericht zutreffend hingewiesen hat – ein im Wettbewerb stehendes Unternehmen über das Anlagevermögen, indem es Finanzanlagen bildet, die eine Verzinsung des eingesetzten Kapitals ermöglichen. Dies gilt im besonde- ren Maße für Finanzmittel, die erst in der folgenden Kalkulationsperiode benö- tigt werden. Bei entsprechend langfristigen Investitionen wird ein im Wettbe- werb stehendes Unternehmen eine möglichst lukrative Verzinsung des Eigen- kapitals anstreben. Die Zinsen wären dann nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Gas- NEV kostenmindernd gegenzurechnen. Der Netzeigentümer kann nicht, um sich eine Anrechnung von Zinsen zu ersparen, Umlaufvermögen ansammeln und dafür eine Eigenkapitalverzinsung geltend machen. 27 Da hier weder dargetan noch ersichtlich ist, dass aus dem hohen Forde- rungsbestand überhaupt Zinseinnahmen entstehen, scheidet die von der An- tragstellerin erörterte Möglichkeit aus, den Forderungsbestand als Finanzanlage einer Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Alt. 1 GasNEV zu unterwerfen. 28 (b) Im Streitfall bedarf es keiner Entscheidung, ob den Durchschnittswer- ten der Deutschen Bundesbank für die Feststellung des betriebsnotwendigen 29 - 13 - Umlaufvermögens der ihnen vom Beschwerdegericht beigelegte Indizwert zu- kommen kann. Hiergegen könnten allerdings Bedenken bestehen. Zwar sind solche Vergleichsbetrachtungen grundsätzlich ein geeignetes Instrument, um nicht wettbewerbskonforme Strukturen aufzudecken (vgl. BGHZ 163, 282, 287 – Stadtwerke Mainz; BGHSt 52, 1 Tz. 13, 19 – Papiergroßhandel). Die vom Be- schwerdegericht zugrunde gelegten Bundesbankdaten beziehen sich aber auf eine Gesamtbetrachtung über alle Branchen und lassen vor allem die Schwan- kungsbreite und die Verteilungshäufigkeit von Abweichungen von dem statisti- schen Mittelwert nicht erkennen. Um die Aussagekraft der Durchschnittswerte zu erhöhen, wären ergänzende Erhebungen dazu sinnvoll, welche strukturellen Rahmendaten ein höheres Umlaufvermögen bedingen können und in welchem Umfang diese Faktoren branchentypisch auf einen Netzbetrieb zutreffen. 30 Diese Bedenken können hier jedoch dahinstehen. Nimmt die Bundes- netzagentur die Wertansätze hin, die über die Durchschnittswerte der Statistik der Deutschen Bundesbank hinausgehen und sich im Bereich eines von ihr ak- zeptierten "Sicherheitszuschlags" bewegen, wird die Antragstellerin hierdurch jedenfalls nicht beschwert. Vielmehr wird sie hierdurch bis zu einer gewissen Grenze lediglich von ihrer Mitwirkungspflicht, die Betriebsnotwendigkeit des von ihr in Ansatz gebrachten Betriebsvermögens zu begründen, entlastet. 31 c) Die Kürzung des Wertansatzes des Umlaufvermögens führt nicht zu einer Kürzung der Position Abzugsvermögen. Was als Abzugskapital anzuse- hen ist, ergibt sich abschließend aus § 7 Abs. 2 GasNEV. Kürzungen des Um- laufvermögens i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Alt. 1 GasNEV rechtfertigen des- halb keine Kürzung des Abzugskapitals. 32 - 14 - Allerdings kann ein Zusammenhang zwischen der Höhe des Umlaufver- mögens und dem Abzugskapital bestehen. Ist das Abzugskapital nämlich hoch, kann dies dazu führen, dass mehr an Umlaufvermögen vorgehalten werden muss. Dies mag etwa der Fall sein, wenn demnächst unverzinsliche Verbind- lichkeiten zu tilgen sind (§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 5 GasNEV). Weiterhin kann das Um- laufvermögen sich durch vereinnahmte Anzahlungen erhöhen. Dies hat freilich keine Kürzung des Abzugskapitals im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapi- talverzinsung zur Folge. Zu überprüfen ist dann vielmehr, ob ein erhöhtes Ab- zugskapital gegebenenfalls ein erhöhtes Umlaufvermögen rechtfertigt (vgl. Fülbier, ET 2009, 150, 151 ff.). In diesem Falle wäre eine Kürzung der Positio- nen des Umlaufvermögens nicht mehr oder nur in geringerem Umfang zulässig. Aber auch dafür sind Anhaltspunkte weder dargetan noch ersichtlich. 33 2. Fremdkapitalzinssatz Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat hingegen Erfolg, soweit sie den vom Beschwerdegericht angesetzten Fremdkapitalzinssatz angreift. 34 a) Das Beschwerdegericht hat – der Bundesnetzagentur folgend – für das wie Fremdkapital zu verzinsende Eigenkapital einen Zinssatz von 4,8% p.a. für angemessen erachtet. Dieser Zinssatz, der sich aus der durchschnittlichen Umlaufrendite der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre aller festver- zinslichen Wertpapiere inländischer Emittenten ergebe, lasse sich ohne weite- res der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank entnehmen und sei für das als Fremdkapital zu behandelnde Eigenkapital anzusetzen. Für einen dar- über hinausgehenden Risikozuschlag bestehe kein Raum. 35 b) Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Wie der Senat mit Be- schluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E 2395 Tz. 50 ff. – Rhein- hessische Energie) bereits zu der inhaltsgleichen Bestimmung des § 7 Abs. 1 36 - 15 - Satz 3 a.F. (Satz 5 n. F.) i.V.m. § 5 Abs. 2 StromNEV entschieden hat, ist die Obergrenze für den anzuerkennenden Fremdkapitalzinssatz nach der Höhe des Zinssatzes zu ermitteln, zu dem sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital hätte beschaffen können; das hat für § 5 Abs. 2 Halbs. 2 GasNEV gleichermaßen zu gelten. Ein Beurteilungsspielraum kommt den Regulierungsbehörden hierbei nicht zu. Die Höhe des Fremdkapitalzinssat- zes kann dabei nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand zuzüglich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen werden. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur wird dieser Risikozuschlag nicht bereits in der ebenfalls von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten berücksichtigt, weil es sich hierbei um ei- nen gewichteten Durchschnittswert von Anleihen der öffentlichen Hand, Bank- schuldverschreibungen und Industrieobligationen handelt, der für die Risikobe- wertung eines Netzbetreibers nicht aussagekräftig ist. Für die Bemessung dieses Risikozuschlags sind noch weitere Feststel- lungen des Beschwerdegerichts erforderlich. Dabei muss auf die Sicht des Kre- ditgebers abgestellt und eine Risikobewertung vorgenommen werden. Diese braucht nicht unternehmensscharf zu sein. Aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität ist die Bildung sachgerecht begrenzter Risikoklassen geboten (BGH aaO Tz. 60). 37 III. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat im Hinblick auf den Ansatz des "negativen Eigenkapitals" und der "negativen Gewerbesteuer" Er- folg. Dagegen hält die Entscheidung des Beschwerdegerichts zur kalkulatori- 38 - 16 - schen Abschreibung der "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen kathodisch geschützt" rechtlicher Überprüfung stand. 1. Eigenkapital im Anwendungsbereich des § 4 Abs. 5 GasNEV Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist der Berechnungs- ansatz der Bundesnetzagentur hinsichtlich des zu verzinsenden Eigenkapitals aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 39 a) Die Bundesnetzagentur hat bei der kalkulatorischen Berechnung den Pächter und den Verpächter getrennt erfasst. Dies hat sie für erforderlich gehal- ten, um eine nach § 4 Abs. 5 GasNEV nicht zu berücksichtigende Kostenerhö- hung durch die Verpachtung auszuschließen. Bei der Antragstellerin als Pächte- rin hat die Bundesnetzagentur wegen des Fehlens von Sach- und Finanzanla- gevermögen lediglich das (allerdings gekürzte) Umlaufvermögen als Eigenkapi- tal i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV angesetzt. Aufgrund dessen hat sich nach Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals ein nega- tives Eigenkapital ergeben. Aus diesem negativen Eigenkapital hat die Bundes- netzagentur auch die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 GasNEV ermit- telt. 40 Das Beschwerdegericht hat diese getrennte Berechnung im Ansatz gebil- ligt. Es hat jedoch die Auffassung vertreten, dass auch bei dem Pächter des Netzbetriebs das Eigenkapital nicht unter Null festgelegt werden dürfe. Sei kein Eigenkapital vorhanden, fehle es an einer Basis für eine Verzinsung. Ein nega- tives Eigenkapital sei in den Netzentgeltverordnungen nicht vorgesehen und könne auch nicht auf § 4 Abs. 5 GasNEV gestützt werden. 41 b) Gegen diese Auffassung wendet sich die Bundesnetzagentur mit Er- folg. 42 - 17 - Nach § 4 Abs. 5 GasNEV können Betreiber Kosten oder Kostenbestand- teile, die aufgrund einer Überlassung betriebsnotwendiger Anlagegüter durch Dritte anfallen, nur in der Höhe ansetzen, wie sie anfielen, wenn der Betreiber Eigentümer der Anlage wäre. Damit soll verhindert werden, dass insbesondere innerhalb eines Konzerns durch die Vereinbarung überhöhter Pachtzinsen für den Netznutzer höhere Netzentgelte entstehen (vgl. Hölscher in Britz/Heller- mann/Hermes, EnWG, § 7 Rdn. 14). Um in den Verpachtungsfällen die Festle- gung überhöhter Netzentgelte zu verhindern, hat eine kalkulatorische Berech- nung sowohl beim Verpächter als auch beim Pächter stattzufinden. Die Bun- desnetzagentur ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Antrag- stellerin als Pächterin zunächst der Pachtzins als aufwandsgleiche Kostenposi- tion gemäß § 5 Abs. 1 GasNEV in das festzulegende Netzentgelt einzurechnen war. Allerdings kann – wegen des Gebots des § 4 Abs. 5 GasNEV – der Pacht- zins nur dann in voller Höhe berücksichtigt werden, wenn die Verpachtung für den Netznutzer nicht zu einer Erhöhung der Netzentgelte führt. Um dies zu überprüfen, muss auch für den Netzeigentümer eine Entgeltberechnung durch- geführt werden. Ergibt diese, dass das ermittelte Netzentgelt bei dem Netzei- gentümer niedriger wäre als bei dem Netzpächter, muss eine entsprechende Kürzung erfolgen. Dies hat dadurch zu geschehen, dass der anzusetzende Pachtzins so weit herabgesetzt wird, bis sich bei dem Netzpächter exakt diesel- ben Netzentgeltelemente ergeben, die auch beim Netzeigentümer entstehen. 43 So ist die Bundesnetzagentur auch verfahren. Im vorliegenden Fall be- steht aber die Besonderheit, dass weiteres Abzugskapital auch bei der Antrag- stellerin anfiel. Dieses Abzugskapital überstieg ihr berücksichtigungsfähiges Eigenkapital, weil die Antragstellerin als Pächterin nicht über Anlagevermögen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 GasNEV verfügt, sondern nur Finanzanlage- und Umlaufvermögen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV ansetzen konnte. Würde man – wie das Beschwerdegericht zur Vermeidung eines negativen Ei- 44 - 18 - genkapitals – das Abzugskapital nicht oder nicht vollständig abziehen, ergäbe sich ein höheres Netzentgelt. Dies würde aber gegen § 4 Abs. 5 GasNEV ver- stoßen. Deshalb muss das Abzugskapital vollständig angesetzt werden, damit sich kein – im Vergleich zum Netzeigentümer – höheres Netzentgelt errechnet. Dann entsteht zwar "negatives Eigenkapital". Dies stellt aber nur einen rechnerischen Zwischenschritt dar. Tatsächlich wird der Antragstellerin über den in Ansatz gebrachten (gekürzten) Pachtzins das Eigenkapital des Netzei- gentümers zugute gebracht. Es ergäbe sich im Übrigen auch kein anderes Er- gebnis, wenn man das überschießende Abzugskapital alternativ bei dem Netz- eigentümer in Ansatz brächte. Dann würden sich bei diesem die Verzinsung des Eigenkapitals und damit auch dessen fiktives Netznutzungsentgelt verrin- gern. Wegen der in § 4 Abs. 5 GasNEV normierten Deckelung würde sich in demselben Maße die Höhe des Pachtzinses reduzieren, den die Antragstellerin in Ansatz bringen darf. Daher greift auch der Einwand der Antragstellerin nicht durch, eine nach § 4 Abs. 5 GasNEV veranlasste Kürzung könne nur durch eine Kürzung des in Ansatz gebrachten Pachtzinses erfolgen. Maßgeblich ist inso- weit allein, dass die Überlassung von Netzbestandteilen nicht zu einer fehlen- den Berücksichtigung von Abzugskapital und damit – entgegen § 4 Abs. 5 GasNEV – zu höheren Netzentgelten führen darf. Dieses Ergebnis kann – wie dargelegt – durch den Ansatz eines negativen Eigenkapitals oder die Kürzung des Pachtzinses gleichermaßen erreicht werden. 45 Die Entscheidung des Beschwerdegerichts kann deshalb in diesem Punkt keinen Bestand haben und ist auf die Rechtsbeschwerde der Bundes- netzagentur aufzuheben. Das Beschwerdegericht wird auf der Grundlage des Berechnungsansatzes der Bundesnetzagentur den verbleibenden Einwendun- gen der Antragstellerin nachzugehen haben. 46 - 19 - 2. Kalkulatorische Gewerbesteuer Das Rechtsmittel der Bundesnetzagentur ist deshalb auch im Hinblick auf den Ansatz der kalkulatorischen Gewerbesteuer erfolgreich. Die Bundes- netzagentur hat bei der Antragstellerin aufgrund eines ermittelten negativen Eigenkapitals in der Folge ebenso eine negative kalkulatorische Gewerbesteuer zugrunde gelegt. Dieser Berechnungsansatz ist – wie oben ausgeführt – zutref- fend, weil nach § 4 Abs. 5 GasNEV der Betreiber eines Gasversorgungsnetzes bei der Geltendmachung von Kosten auf diejenigen Kosten beschränkt ist, die bei dem Eigentümer auch anfallen würden. Insoweit kann bei dem vorzuneh- menden Vergleich zugleich eine aus einem negativen Eigenkapitalansatz her- rührende negative Gewerbesteuer in einem rechnerischen Zwischenschritt ent- stehen. Daher kann die Entscheidung des Beschwerdegerichts in diesem Punkt gleichfalls keinen Bestand haben. 47 3. Kalkulatorische Abschreibungen Ohne Erfolg bleibt dagegen die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagen- tur, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Neubescheidung im Hinblick auf die kalkulatorischen Abschreibungen richtet. 48 a) Im Rechtsbeschwerdeverfahren steht allein noch im Streit, ob die Kür- zung hinsichtlich der Anlagengruppe "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen kathodisch geschützt" gerechtfertigt ist. Die Bundesnetzagentur will die Antrag- stellerin an ihren Angaben im Verwaltungsverfahren festhalten. Damals hatten Mitarbeiter der Antragstellerin in den so genannten B 2-Erhebungsbögen hin- sichtlich der Nutzungsdauer kürzere Fristen als die Mindestfristen nach der An- lage 1 angegeben, auf die in § 32 Abs. 3 Satz 3 GasNEV Bezug genommen wird. 49 - 20 - Das Beschwerdegericht hat insoweit der Beschwerde der Antragstellerin stattgegeben und die Bundesnetzagentur zu einer Neubescheidung der Antrag- stellerin verurteilt. Die Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 GasNEV greife hier ein, weil der Gaspreis an den Ölpreis gekoppelt gewesen sei und deshalb keine kostenorientierten Preise gefordert worden seien. Der Nachweis einer kürzeren tatsächlichen Nutzungsdauer i.S. des § 32 Abs. 3 Satz 2 GasNEV sei nicht ge- führt. Den Angaben in den Erhebungsbögen komme ein solcher Beweiswert nicht zu. Diese Angaben bezögen sich lediglich auf fiktive Abschreibungen. Mit- arbeiter der Antragstellerin hätten insoweit in der irrigen Annahme, dass es sich um PVC-Rohre handele, jeweils deren (kürzere) Nutzungsdauer angesetzt. Diese noch vor der Entscheidung der Bundesnetzagentur korrigierten Angaben seien nicht geeignet, die Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 GasNEV zu wider- legen, weil hierdurch kein Nachweis über den Ansatz einer kürzeren tatsächli- chen Nutzungsdauer i.S. des § 32 Abs. 3 Satz 2 GasNEV geführt werde. 50 b) Diese Begründung des Beschwerdegerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 51 Dabei kann dahinstehen, ob die Bundesnetzagentur die Kürzung ausrei- chend begründet hat. Das Beschwerdegericht hat die Zugrundelegung einer kürzeren tatsächlichen Nutzungsdauer durch die Bundesnetzagentur nicht nur aus formellen Gründen für rechtswidrig gehalten. Vielmehr hat es den Ansatz der kürzeren Nutzungsdauer auch in der Sache nicht für berechtigt erachtet, weil die ursprünglichen Angaben von vornherein keine Nachweisqualität gehabt und zudem auf einem Irrtum von Mitarbeitern der Antragstellerin beruht hätten. Damit hält das Beschwerdegericht die Angaben hinsichtlich der Nutzungsdauer der "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen kathodisch geschützt" nicht für be- weiskräftig. Die Eintragungen in den Erhebungsbogen können schon deshalb nicht als Nachweis i.S. des § 32 Abs. 3 Satz 2 GasNEV angesehen werden. 52 - 21 - Andere mögliche Erkenntnisquellen, die für eine kürzere Nutzungsdauer spre- chen könnten, führt das Beschwerdegericht nicht an. Die gegen diese tatrichterliche Würdigung geführten Angriffe der Bun- desnetzagentur bleiben erfolglos. Die (begründete) tatrichterliche Wertung, dass den Angaben der Nachweischarakter fehle, lässt keinen Rechtsfehler er- kennen. Die Feststellung des Beschwerdegerichts, Mitarbeitern der Antragstel- lerin sei ein tatsächlicher Fehler im Zusammenhang mit dem Ausfüllen der B 2- Formulare unterlaufen, ist nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffen. Die Bun- desnetzagentur setzt insoweit lediglich ihre Würdigung der unterschiedlichen Angaben an die Stelle derjenigen des Beschwerdegerichts. Die Annahme eines Irrtums beim Ausfüllen des Bewertungsbogens ist plausibel begründet. Liegt aber ein solcher Fehler vor, gehen die Beanstandungen der Bundesnetzagentur ins Leere, die von der Richtigkeit der ursprünglichen Angaben ausgehen. Denn sind nicht die ursprünglichen, sondern die korrigierten Angaben zugrunde zu legen, stellt sich die von der Bundesnetzagentur in ihrer Rechtsbeschwerde an- gesprochene Frage einer Abschreibung unter Null nicht. Da nach der Entschei- dung des Beschwerdegerichts die Sache in diesem Punkt von der Bundesnetz- agentur neu zu bescheiden ist, ist diese nicht gehindert, auf der Grundlage an- derer Erkenntnisquellen noch festzustellen, dass bei den Rohrleitungen im Rahmen der Abschreibung tatsächlich jeweils eine kürzere Nutzungsdauer an- gesetzt wurde. 53 IV. Da die Rechtsbeschwerden der Antragstellerin wie auch der Bundes- netzagentur jeweils wenigstens hinsichtlich einer Rechnungsposition einen Rechtsfehler aufzeigen, war der Beschluss des Beschwerdegerichts auf die beiderseitigen Rechtsmittel aufzuheben. Dies führt, weil über die verfahrensge- genständliche Genehmigung nur einheitlich entschieden werden kann, zu einer 54 - 22 - umfassenden Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu übertragen ist. Tolksdorf Raum Meier-Beck Strohn Grüneberg Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.10.2007 - VI-3 Kart 8/07 (V) -