5 StR 118/23

ECLI:DE:BGH:2023:180723B5STR118.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 118/23 vom 18. Juli 2023 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juli 2023 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das Urteil des Land- gerichts Itzehoe vom 14. Oktober 2022 im Gesamtstrafenaus- spruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die Revision des Angeklagten T. gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten – unter Freisprechung im Übrigen – wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fäl- len und gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren verurteilt und eine Einziehungsentschei- dung getroffen. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des 1 - 3 - Angeklagten B. hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Er- folg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die rechtliche Nach- prüfung des Urteils auf die mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten T. hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Gesamtstrafenausspruch hat – worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hingewiesen hat – den Angeklagten B. betreffend keinen Bestand, weil der Senat mangels Feststellungen des Landgerichts zum genauen Zeitpunkt der Verurteilung und zum Vollstreckungsstand der verhängten Strafe nicht überprü- fen kann, ob sie nach § 55 Abs. 1 StGB hätte einbezogen werden müssen. Nach den Urteilsfeststellungen hat das Amtsgericht Görlitz den Angeklag- ten „im März 2022“ wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 15 Euro verurteilt. Die verfahrensgegenständlichen Taten wurden von Mitte Januar bis 10. März 2022 begangen. Danach war die im amtsgerichtlichen Verfahren verhängte Strafe ein- beziehungsfähig (§ 55 Abs. 1 StGB) und hätte daher in den Urteilsgründen erör- tert werden müssen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Angeklagte durch die unter- lassene Gesamtstrafenbildung beschwert ist. Angesichts der ungenauen zeitli- chen Einordnung der früheren Verurteilung kann nicht ausgeschlossen werden, dass die dortige Strafe nach dem hiesigen Tatzeitraum verhängt wurde und das amtsgerichtliche Erkenntnis daher nicht zu einer Zäsur zwischen den abgeurteil- ten Taten geführt hätte. Sollte die Geldstrafe durch eine Unterbrechung des Voll- zugs der im hiesigen Verfahren angeordneten Untersuchungshaft im Urteilszeit- punkt bereits vollständig im Wege der Ersatzfreiheitstrafe vollstreckt worden sein, stellte die nicht mehr mögliche Einbeziehung in die hier verhängte Gesamtfrei- 2 3 4 - 4 - heitsstrafe mithin einen Nachteil für den Angeklagten dar, der einen Härteaus- gleich geboten hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 2022 – 3 StR 267/22). Die Feststellungen können bestehen bleiben, weil sie nicht von dem Rechtsfehler betroffen sind; sie können ergänzt werden, soweit sie den bis- her getroffenen nicht widersprechen. Die neu zu treffende Entscheidung über den Strafausspruch kann nicht gemäß § 354 Abs. 1b StPO dem Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 StPO überlassen werden, weil die möglicherweise zu treffende Entscheidung über ei- nen Härteausgleich nicht in den Regelungsbereich dieser Vorschriften fällt; sie ist dem Tatgericht nach Durchführung einer Hauptverhandlung vorbehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 – 5 StR 601/16). Cirener Gericke Mosbacher Köhler Werner Vorinstanz: Landgericht Itzehoe, 14.10.2022 - 2 KLs 315 Js 625/22 5