ECLI:DE:BGH:2023:041223UVIAZR1067.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIa ZR 1067/22 Verkündet am: 4. Dezember 2023 Bachmann Justizfachangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2023 durch die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als Vorsit- zende, die Richterin Möhring, die Richter Dr. Götz, Dr. Rensen und die Richterin Dr. Vogt-Beheim für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Ober- landesgerichts Bamberg vom 5. Juli 2022 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufungsanträge zu 1, zu 3 und zu 4 zurückgewie- sen worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalt- einrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin erwarb am 13. Februar 2015 für 30.000 € ein von der Beklagten hergestelltes, neues Kraftfahrzeug BMW 318d, das mit einem von der Beklagten her- gestellten Dieselmotor der Baureihe N 47 (Schadstoffklasse Euro 5) ausgerüstet ist. Die Emissionskontrolle erfolgt u.a. unter Verwendung eines Thermofensters. Die Klägerin hat gestützt u.a. auf die Verwendung des Thermofensters die Zah- lung von Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschä- digung nebst Zinsen und von Deliktszinsen jeweils Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs, die Feststellung des Annahmeverzugs sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten beantragt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt sie ihre Berufungsanträge mit Ausnahme des auf die Zahlung von Deliktszinsen gerichteten Antrags zu 2 weiter. 1 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt be- gründet: Die Klägerin habe keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB. Denn bei einer im gewöhnlichen Fahrbetrieb wie auch im Betrieb auf dem Prüfstand arbeitenden Einrich- tung, wie etwa dem Thermofenster, bedürfe es zur Begründung der Sittenwidrigkeit besonderer Umstände. Solche habe die darlegungspflichtige Klägerin nicht hinrei- chend vorgetragen. Für das Vorhandensein eines "hard cycle beating" fehle es an greifbaren Anhaltspunkten. Soweit die Klägerin ein Kaltstartaufheizen behaupte, stehe dem Vorhandensein dieser dem schnelleren Erwärmen eines NOx-Speicher-Katalysa- tors dienenden Funktion entgegen, dass das Fahrzeug der Klägerin nicht über einen solchen Katalysator verfüge. Die behauptete Manipulation des Diagnosesystems habe schließlich keinen Einfluss auf die Emissionskontrolle. Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu, weil in den genannten Bestimmungen keine Schutzgesetze lägen. Sie schützten nicht das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden. II. Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht in allen Punkten stand. 4 5 6 7 8 - 5 - 1. Es begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken, dass das Beru- fungsgericht eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB verneint hat. Die Revi- sion erhebt insoweit auch keine Einwände. 2. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, dass das Beru- fungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschaltein- richtung ausgeschlossen hat. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils ent- schieden hat, sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzge- setze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegen- über dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 29 bis 32, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Das Berufungsgericht hat daher zwar zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf die Gewährung sogenannten "großen" Schadensersatzes verneint (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 22 bis 27). Es hat jedoch unberücksichtigt gelassen, dass der Klägerin nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz eines erlittenen Differenz- schadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, WM 2023, 1839 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.; Urteil vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21, juris Rn. 20). Demzufolge hat das Berufungsgericht weder der Klägerin Gelegenheit zur Darlegung eines solchen Schadens gegeben, noch hat es Feststellungen zu einer de- liktischen Haftung der Beklagten wegen des zumindest fahrlässigen Einbaus einer un- zulässigen Abschalteinrichtung getroffen. 9 10 11 - 6 - III. Das Berufungsurteil ist daher im tenorierten Umfang aufzuheben, § 562 ZPO, weil es sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt, § 561 ZPO. Insbesondere kann der Senat entgegen den Einwänden der Revisionserwide- rung auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und nach Maßgabe des Senatsurteils vom 26. Juni 2023 (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 59 ff.) ein Verschulden der Beklagten nicht ausschließen. Zwar müssen der objektive und der subjektive Tatbestand einer Pflicht- verletzung zeitlich zusammenfallen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 8) und kommt es für die Frage, ob der Beklagten ein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann, insoweit nur zusätzlich noch auf den Zeit- punkt des Vertragsschlusses an (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 61; Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 1511/22, juris Rn. 12 f.). Dass zum Zeitpunkt des In- verkehrbringens des Fahrzeugs, wie die Revisionserwiderung geltend macht, keine Zweifel an der Zulässigkeit von Thermofenstern bestanden hätten, sondern erst durch die spätere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union begründet wor- den seien, ließe - selbst wenn der Einwand der Revisionserwiderung zuträfe - das Ver- schulden indessen nicht entfallen. Dass sich ein Hersteller nicht ohne weiteres und gestützt auf eine zu einem bestimmten Zeitpunkt mehr oder weniger verbreitete Auf- fassung von der Zulässigkeit bestimmter Abschalteinrichtungen entlasten kann, hat der Senat entschieden und näher dargelegt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 69; zu den Anforderungen an die Darlegung eines unvermeidbaren Verbotsirrtums außerdem BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 13 ff.). Dass ein Differenzschaden durch von der Klägerin gezogene Vorteile voll- ständig aufgezehrt sei, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. 12 13 - 7 - Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Ent- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird die Klägerin Gelegenheit haben, einen Dif- ferenzschaden darzulegen. Das Berufungsgericht wird sodann nach den näheren Maßgaben des Urteils des Senats vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259) die erforderlichen Feststellungen zu der Verwendung einer unzulässigen Ab- schalteinrichtung sowie gegebenenfalls zu den weiteren Voraussetzungen und zum Umfang einer Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu treffen haben. Menges Möhring Götz Rensen Vogt-Beheim Vorinstanzen: LG Bamberg, Entscheidung vom 04.03.2021 - 23 O 294/20 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 05.07.2022 - 5 U 111/21 - 14

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