ECLI:DE:BGH:2023:121023UVIIZR412.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 412/21 Verkündet am: 12. Oktober 2023 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Oktober 2023 im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 15. September 2023 eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Pamp, den Richter Prof. Dr. Jurgeleit sowie die Richterinnen Graßnack, Dr. Brenneisen und Dr. C. Fischer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. April 2021 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 21. Juni 2021 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: bis 22.000 € Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte hinsichtlich eines von ihm im Oktober 2017 als Gebrauchtwagen erworbenen und von der Beklagten hergestellten Fahr- zeugs VW Golf VII 2.0 TDI Highline in Anspruch. Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoff- klasse Euro 6 erteilt. Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten 1 - 3 - Dieselmotor des Typs EA 288 ausgestattet und verfügt über einen NOx- Speicherkatalysator, welcher im Fahrbetrieb "regeneriert", d.h. geleert wird. Dies erfolgt, wenn der Speicherkatalysator voll ist oder nach etwa 5 km Fahrstrecke. Die Motorsteuerungssoftware des Fahrzeugs erkennt anhand der Vorkonditionie- rung die bevorstehende Prüfung im Rahmen des Neuen Europäischen Fahr- zyklus (NEFZ) und veranlasst eine Regeneration des Speicherkatalysators, so dass dieser zu Beginn des Testzyklus geleert ist. Das Klägerfahrzeug ist nicht von einem verpflichtenden Rückruf seitens des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) be- troffen. Der Kläger verlangt von der Beklagten, ihn im Wege des Schadensersat- zes so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag für das Fahrzeug nicht abgeschlos- sen. Der Kläger hat zuletzt die Rückzahlung des Kaufpreises nebst Prozesszin- sen Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs verlangt. Das Berufungsge- richt hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger 20.885,71 € nebst Prozesszinsen seit dem 3. April 2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs zu zahlen. Mit der vom Senat zuge- lassenen Revision verfolgt die Beklagte weiter die vollständige Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 2 3 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (veröffent- licht in DAR 2021, 454), soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB zu. Die Beklagte habe potentielle Erwerber von Kraftfahrzeugen getäuscht, indem sie mit dem Inverkehrbringen des Motors EA 288 2.0 (EU 6) mit der NOx- Speichertechnologie konkludent erklärt habe, die Fahrzeuge verfügten über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis, deren Fortbestand nicht dadurch gefährdet sei, dass die erforderliche EG-Typgenehmigung durch eine Täuschung des KBA erschlichen worden sei. Unter Zugrundelegung der unionsrechtlichen Vorgaben enthalte der Motor im Klägerfahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung, weil die Motor- steuerung des Emissionskontrollsystems nur für den Prüfzyklus einen verringerten Emissionsausstoß vorsehe. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten werde der NOx-Speicherkatalysator vor dem Prüfzyklus geleert, weil die Motorsteuerungssoftware anhand der Vorkonditionierung den bevor- stehenden Test erkenne. Im Normalbetrieb werde der Speicherkatalysator nicht nur streckengesteuert, sondern auch beladungsgesteuert regeneriert, was infolge der Leerung unmittelbar vor dem Test im Prüfstand nicht erfasst werde. Die Leerung vor dem NEFZ ziele unmittelbar darauf ab, zusätzliche Emissionen, die im normalen Fahrbetrieb durch die dort sogar führende beladungsgesteuerte Leerung des Speicherkatalysators entstünden, auf dem Prüfstand zu vermeiden. Der Vortrag des Klägers zu einer Zykluserkennung im Prüfstand sei hinreichend substantiiert mit der Folge, dass die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast getroffen habe vorzutragen, dass und warum hier keine unzulässige Abschalt- einrichtung vorliege. Dieser Darlegungslast sei sie nicht nachgekommen. Ausnahmetatbestände, die zur Zulässigkeit der Abschalteinrichtung führten, griffen nicht ein. Soweit die Beklagte vortrage, diese Fahrkurvenerkennung 5 6 7 - 5 - werde nicht dazu eingesetzt, um Emissionsgrenzwerte einzuhalten, sei dies zwar bei isolierter Betrachtung nicht falsch; die von der Beklagten angeführten, vom KBA in Auftrag gegebenen Messungen in verschiedenen NEFZ-nahen Prüfzyklen ergäben indes nicht, dass die Grenzwerte selbst dann eingehalten würden, wenn eine (auch) beladungsgesteuerte Regeneration des NOx- Speicherkatalysators auf dem Prüfstand erfolge. Die Schreiben des KBA, die die Beklagte vorgelegt habe, belegten nicht, dass die Abgaswerte des Motors vom KBA nach Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung und Abschaltung der nur streckengesteuerten Regeneration im NEFZ ohne vorherige Leerung des Speicherkatalysators gemessen worden seien. Dass das KBA sich die Auffassung der Beklagten zu Eigen gemacht habe, es liege keine Abschalt- einrichtung vor, entlaste die Beklagte nicht. Die Verwaltungspraxis des KBA habe keine Grundlage in der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und sei auch sonst haltlos, so dass es auf den bisher fehlenden Rückruf nicht ankomme. Durch die Verwendung der Fahrkurvenerkennung im Motortyp EA 288 seien die Kunden der Beklagten genauso getäuscht worden wie durch die Um- schaltlogik im Motortyp EA 189. Der Schaden des Klägers liege im ungewollten Vertragsschluss und sei durch das Aufspielen eines Updates nicht entfallen. Bei rechtmäßigem Vorgehen des KBA drohten Maßnahmen bis hin zur Stilllegung. Die Sittenwidrigkeit des allein vom Profitinteresse geleiteten Vorgehens der Be- klagten ergebe sich aus dem nach Ausmaß und Vorgehen besonders verwerfli- chen Charakter der Täuschung unter Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in eine öffentliche Institution, nämlich das KBA, und unter Inkaufnahme nicht nur der Schädigung der Käufer, sondern auch der Umwelt. Das Inverkehrbringen des Fahrzeugs sei der Beklagten gemäß § 31 BGB zurechenbar; nach den Grund- sätzen der sekundären Darlegungslast hätte die Beklagte vortragen müssen, wie der Entscheidungsprozess abgelaufen sei und welche Mitarbeiter, die nicht als verfassungsmäßige Vertreter anzusehen seien, daran beteiligt gewesen seien. Jedenfalls träfe die Beklagte eine Haftung aus § 831 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbin- 8 - 6 - dung mit § 826 BGB. Der Schädigungsvorsatz ergebe sich bereits aus dem heim- lichen und manipulativen Vorgehen. Die Software sei gezielt zur Beeinflussung des Emissionsverhaltens im Prüfzyklus programmiert worden unter Inkaufnahme eines Widerrufs der Typgenehmigung beziehungsweise der Stilllegung der Fahr- zeuge. Dementsprechend habe die Beklagte nach eigenem Vortrag ab der Kalenderwoche 22 im Jahr 2016 in neu produzierten Fahrzeugen die Fahr- kurvenerkennung entfernt. Der Kläger müsse sich aber eine Nutzungsentschädi- gung im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. II. Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt, soweit das Berufungs- gericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungs- urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen sittenwidriger vorsätzli- cher Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB können mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bejaht werden. 1. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerf- lichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den ein- gesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Fol- gen ergeben kann (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316; Urteil vom 12. März 2020 - VII ZR 236/19 Rn. 24, VersR 2020, 1120; jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, 9 10 11 - 7 - Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 12, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 14, ZIP 2021, 297; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316). Ob das Verhalten des Anspruchsgegners sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist, ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle des Re- visionsgerichts unterliegt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 12, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 14, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 15, ZIP 2021, 297; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 14, BGHZ 225, 316; Urteil vom 12. März 2020 - VII ZR 236/19 Rn. 25, VersR 2020, 1120). 2. Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die im Fahrzeug des Klägers vorhandene Motorsteuerungssoftware eine obligatorische Leerung des NOx-Speicherkatalysators vor Beginn des NEFZ bewirkt, nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. a) Es kann dahinstehen, ob die nach den Feststellungen des Berufungs- gerichts bis zur Kalenderwoche 22 im Jahr 2016 im Motortyp EA 288 verbaute Einrichtung überhaupt eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellt. 12 13 14 - 8 - b) Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht ge- eignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte han- delnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür be- dürfte es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20 Rn. 13, WM 2021, 2105; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 13, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 26, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 16, ZIP 2021, 297). So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen je- denfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein handelten, eine sol- che zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20 Rn. 13, WM 2021, 2105; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 13, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 28, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297). c) Ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei angenommen. Der vom Berufungsgericht festgestellte Vortrag des insoweit darlegungs- belasteten Klägers (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 14, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 29, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297) zeigt dafür keine Anhaltspunkte auf. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts besteht insbesondere keine Vergleichbarkeit zur Um- schaltlogik beim EA 189, bei dem die Einhaltung der Grenzwerte unstreitig aus- schließlich auf dem Prüfstand gewährleistet wurde und das KBA durch die Motorsteuerungssoftware über eben diesen Sachverhalt getäuscht worden war. Vorliegend ergeben sich weder Anhaltspunkte für eine Täuschung des KBA noch hat dem Klägerfahrzeug eine Stilllegung gedroht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist dem KBA die Fahrkurvenerkennung nebst anschließender 15 16 17 - 9 - Regeneration des NOx-Speicherkatalysators im Motortyp EA 288 bekannt und wertet das KBA diese nicht als unzulässig. Selbst wenn - wie das Berufungsge- richt meint - diese Rechtsauffassung bzw. Verwaltungspraxis des KBA keine Grundlage in der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 hätte, schließt dies die Annahme eines vorsätzlich-sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten aus (so jetzt unter Aufgabe der früheren Rechtsauffassung OLG Naumburg, Urteil vom 10. Dezember 2021 - 8 U 63/21 u.a., juris). Vertritt die zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung, die hier diskutierte Abschalteinrichtung sei zulässig, kann das darauf bezogene Verhalten der Beklagten nicht als besonders verwerflich eingestuft werden. Für die dazu erforderliche Annahme, die Beklagte habe die Abschalteinrichtung im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und unter billigender Inkaufnahme des Gesetzesverstoßes implementiert, bleibt kein Raum; ebenso scheidet ein Schädigungsvorsatz aus. III. 1. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwei- sen, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine Entscheidung in der Sache durch den Senat ist nicht veranlasst, weil der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Bei der erneuten Prüfung eines Anspruchs des Klägers aus §§ 826, 31 BGB wird das Berufungsgericht die vom Bundesgerichtshof geklärten Maßstäbe (vgl. zum Thermofenster BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 12 ff., NJW 2021, 3721; Urteil vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 16 ff., ZIP 2021, 297) zu beachten und den Vortrag des Klägers nach diesen Maßgaben zu bewerten haben. Eine Fahrkurvenerkennung ist für eine Haftung nach 18 19 20 - 10 - §§ 826, 31 BGB nur dann relevant, wenn eine auf dem Prüfstand erkannte Fahr- kurve Auswirkungen auf das Emissionsverhalten hat. Außerdem haftete die Be- klagte nach §§ 826, 31 BGB nur dann, wenn sie ihr Verhalten nicht schon vor Abschluss des Kaufvertrags des Klägers nach Maßgabe der höchstrichterlich entwickelten Grundsätze geändert hatte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 48, WM 2023, 1514 m.w.N.). Gegebenenfalls wird das Be- rufungsgericht nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Haf- tung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Betracht zu ziehen haben. Pamp Jurgeleit Graßnack Brenneisen C. Fischer Vorinstanzen: LG Halle, Entscheidung vom 19.11.2020 - 5 O 90/20 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.04.2021 - 8 U 68/20 -

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