ECLI:DE:BGH:2023:041223UVIAZR673.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIa ZR 673/22 Verkündet am: 4. Dezember 2023 Billet Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2023 durch die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als Vorsit- zende, die Richterin Möhring, die Richter Dr. Götz, Dr. Rensen und die Richterin Dr. Vogt-Beheim für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Han- seatischen Oberlandesgerichts vom 28. April 2022 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufungsanträge zu 1, zu 3 und zu 4 zu- rückgewiesen worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalt- einrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Er kaufte am 9. April 2014 von einem Händler für 33.000 € ein von der Beklag- ten hergestelltes, gebrauchtes Kraftfahrzeug BMW 320d, das mit einem von der Be- klagten hergestellten Dieselmotor der Baureihe N 47 (Schadstoffklasse Euro 5) aus- gerüstet ist. Der Kläger hat u.a. behauptet, die Emissionskontrolle erfolge unter Verwendung eines die Abgasrückführung betreffenden Thermofensters sowie bestimmter weiterer Vorrichtungen, und die Auffassung vertreten, darin lägen unzulässige Abschalteinrich- tungen. Er hat zuletzt die Zahlung von Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises ab- züglich des Werts der gezogenen Nutzungen nebst Zinsen Zug um Zug gegen Über- eignung und Herausgabe des Fahrzeugs, die Zahlung von Deliktszinsen, die Feststel- lung des Annahmeverzugs der Beklagten und die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten beantragt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revi- sion verfolgt er seine Berufungsanträge mit Ausnahme des die Deliktszinsen betref- fenden Berufungsantrags zu 2 weiter. 1 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt be- gründet: Dem Kläger stehe kein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB zu. Ein Thermofenster könne für sich betrachtet die Sittenwidrigkeit nicht begründen. Hinsichtlich der weiteren Vorrichtungen sei der Vortrag des Klägers nicht hinreichend substantiiert. Soweit der Kläger im zweiten Rechtszug erstmals Behauptungen über ein "hard cycle beating" aufstelle, sei das Vorbringen neu und nicht zuzulassen. Schließlich habe der Kläger nicht hinreichend zu einem Schädigungsvorsatz der Beklagten vorgetragen. Ihm stehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch kein Schadensersatzan- spruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu. II. Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht in allen Punkten stand. 1. Es begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken, dass das Beru- fungsgericht eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB verneint hat. Die Revi- sion erhebt insoweit auch keine Einwände. 2. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, dass das Beru- fungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschaltein- 4 5 6 7 8 9 - 5 - richtung ausgeschlossen hat. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils ent- schieden hat, sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzge- setze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegen- über dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 29 bis 32, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Das Berufungsgericht hat daher zwar zu Recht einen Anspruch des Klägers auf die Gewährung sogenannten "großen" Schadensersatzes verneint (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 22 bis 27). Es hat jedoch unberücksichtigt gelassen, dass dem Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz eines erlittenen Differenz- schadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, WM 2023, 1839 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.; Urteil vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21, juris Rn. 20). Demzufolge hat das Berufungsgericht weder dem Kläger Gelegenheit zur Darlegung eines solchen Schadens gegeben, noch hat es Feststellungen zu einer deliktischen Haftung der Beklagten wegen des zumindest fahrlässigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung getroffen. III. Das Berufungsurteil ist daher im tenorierten Umfang aufzuheben, § 562 ZPO, weil es sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt, § 561 ZPO. Insbesondere kann der Senat entgegen den Einwänden der Revisionserwide- rung auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und nach Maßgabe des Senatsurteils vom 26. Juni 2023 (BGH, Urteil vom 26. Juni 10 11 12 - 6 - 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 59 ff.) ein Verschulden der Beklagten nicht ausschließen. Zwar müssen der objektive und der subjektive Tatbestand einer Pflicht- verletzung zeitlich zusammenfallen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 8) und kommt es für die Frage, ob der Beklagten ein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann, insoweit nur zusätzlich noch auf den Zeit- punkt des Vertragsschlusses an (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 61; Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 1511/22, juris Rn. 12 f.). Dass zum Zeitpunkt des In- verkehrbringens des Fahrzeugs, wie die Revisionserwiderung geltend macht, keine Zweifel an der Zulässigkeit von Thermofenstern bestanden hätten, sondern erst durch die spätere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union begründet wor- den seien, ließe - selbst wenn der Einwand der Revisionserwiderung zuträfe - das Ver- schulden indessen nicht entfallen. Dass sich ein Hersteller nicht ohne weiteres und gestützt auf eine zu einem bestimmten Zeitpunkt mehr oder weniger verbreitete Auf- fassung von der Zulässigkeit bestimmter Abschalteinrichtungen entlasten kann, hat der Senat entschieden und näher dargelegt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 69; zu den Anforderungen an die Darlegung eines unvermeidbaren Verbotsirrtums außerdem BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 13 ff.). Dass ein Differenzschaden durch vom Kläger gezogene Vorteile vollständig aufgezehrt sei, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. - 7 - Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Ent- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird der Kläger Gelegenheit haben, einen Diffe- renzschaden darzulegen. Das Berufungsgericht wird sodann nach den näheren Maß- gaben des Urteils des Senats vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259) die erforderlichen Feststellungen zu der Verwendung einer unzulässigen Abschaltein- richtung sowie gegebenenfalls zu den weiteren Voraussetzungen und zum Umfang einer Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu treffen haben. Menges Möhring Götz Rensen Vogt-Beheim Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 26.03.2021 - 317 O 81/19 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 28.04.2022 - 15 U 45/21 - 13

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