ECLI:DE:BGH:2023:041223UVIAZR817.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIa ZR 817/22 Verkündet am: 4. Dezember 2023 Bachmann Justizfachangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2023 durch die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als Vorsit- zende, die Richterin Möhring, die Richter Dr. Götz, Dr. Rensen und die Richterin Dr. Vogt-Beheim für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird der Beschluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 31. Mai 2022 im Kostenpunkt und in- soweit aufgehoben, als die Berufungsanträge zu I, zu III und zu IV zu- rückgewiesen worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalt- einrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin erwarb am 21. März 2017 für 28.000 € ein von der Beklagten her- gestelltes, gebrauchtes Kraftfahrzeug BMW 530d, das mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor der Baureihe N 57 (Schadstoffklasse Euro 5) ausgerüstet ist. Die Klägerin hat u.a. behauptet, die Emissionskontrolle erfolge unter Verwen- dung eines die Abgasreinigung betreffenden Thermofensters. Sie hat die Auffassung vertreten, darin und in weiteren Vorrichtungen lägen unzulässige Abschalteinrichtun- gen. Das Landgericht hat die im Wesentlichen auf Schadensersatz in Höhe des Kauf- preises abzüglich des Werts der gezogenen Nutzungen nebst Zinsen Zug um Zug ge- gen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs, Zahlung von Deliktszinsen, Fest- stellung des Annahmeverzugs und Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ge- richtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt sie ihre Berufungsanträge mit Ausnahme des die Deliktszinsen betreffenden Antrags zu II weiter. 1 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt be- gründet: Die Klägerin habe eine die Haftung nach §§ 826, 31 BGB begründende, sitten- widrige vorsätzliche Schädigung durch die Beklagte nicht dargetan. Allein in der nicht bestrittenen Verwendung eines Thermofensters liege eine solche nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs nicht. Für die übrigen behaupteten Abschalteinrichtun- gen lägen jeweils keine Anhaltspunkte vor. Aus § 823 Abs. 2 BGB ergebe sich kein Anspruch der Klägerin als Fahrzeugkäuferin, weil der geltend gemachte Schaden nicht in den Schutzbereich als verletzt in Frage kommender Bestimmungen falle. II. Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht in allen Punkten stand. 1. Die Revision ist allerdings nicht schon ohne weiteres deshalb begründet, weil der Zurückweisungsbeschluss, was einen von Amts wegen beachtlichen Verfah- rensmangel darstellte und grundsätzlich zur Aufhebung und Zurückverweisung führen müsste (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2023 - VIII ZR 201/22, DAR 2023, 613 Rn. 16; Urteil vom 24. Juli 2023 - VIa ZR 752/22, NJW 2023, 3010 Rn. 8), den Vorgaben der § 522 Abs. 2 Satz 4, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht genügte. Zwar muss auch ein mit der Nichtzulassungsbeschwerde angreifbarer Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO - gegebenenfalls mit dem Hinweisbeschluss - zumindest sinnge- mäß erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat 4 5 6 7 8 - 5 - (BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 - II ZR 229/16, juris Rn. 6 mwN). Eine wörtliche Wie- dergabe der Berufungsanträge, an der es hier fehlt, ist aber nicht erforderlich. Der Zu- rückweisungsbeschluss muss mit Rücksicht auf das eröffnete Rechtsmittel lediglich den Gegenstand des Berufungsverfahrens erkennen lassen. Hier hat das Berufungs- gericht noch ausreichend den Gegenstand des Berufungsverfahrens in einer für die Zwecke eines anschließenden Rechtsmittelverfahrens genügenden Weise dargestellt. 2. Es begegnet überdies keinen revisionsrechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB verneint hat. Die Revision erhebt insoweit auch keine Einwände. 3. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, dass das Beru- fungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschaltein- richtung ausgeschlossen hat. Wie der Senat nach Erlass des Zurückweisungsbe- schlusses entschieden hat, sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahr- zeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufver- tragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 29 bis 32, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Das Berufungsgericht hat daher zwar zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf die Gewährung sogenannten "großen" Schadensersatzes verneint (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 22 bis 27). Es hat jedoch unberücksichtigt gelassen, dass der Klägerin nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz eines erlittenen Differenz- schadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, WM 2023, 1839 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.; Urteil vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21, 9 10 11 - 6 - juris Rn. 20). Demzufolge hat das Berufungsgericht weder der Klägerin Gelegenheit zur Darlegung eines solchen Schadens gegeben, noch hat es Feststellungen zu einer deliktischen Haftung der Beklagten wegen des zumindest fahrlässigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung getroffen. III. Der Zurückweisungsbeschluss ist daher im tenorierten Umfang aufzuheben, § 562 ZPO, weil er sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt, § 561 ZPO. Insbesondere kann der Senat entgegen den Einwänden der Revisionserwide- rung auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und nach Maßgabe des Senatsurteils vom 26. Juni 2023 (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 59 ff.) ein Verschulden der Beklagten nicht ausschließen. Zwar müssen der objektive und der subjektive Tatbestand einer Pflicht- verletzung zeitlich zusammenfallen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 8) und kommt es für die Frage, ob der Beklag- ten ein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann, insoweit nur zusätzlich noch auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 61; Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 1511/22, juris Rn. 12 f.). Dass zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs, wie die Revisionserwiderung geltend macht, keine Zweifel an der Zulässigkeit von Thermofenstern bestanden hätten, sondern erst durch die spätere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union begründet wor- den seien, ließe - selbst wenn der Einwand der Revisionserwiderung zuträfe - das Ver- schulden indessen nicht entfallen. Dass sich ein Hersteller nicht ohne weiteres und gestützt auf eine zu einem bestimmten Zeitpunkt mehr oder weniger verbreitete Auf- fassung von der Zulässigkeit bestimmter Abschalteinrichtungen entlasten kann, hat der Senat entschieden und näher dargelegt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 69; zu den Anforderungen an die Darlegung eines unvermeidbaren Verbotsirrtums außerdem BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 12 13 - 7 - Rn. 13 ff.). Dass ein Differenzschaden durch von der Klägerin gezogene Vorteile voll- ständig aufgezehrt sei, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Ent- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird die Klägerin Gelegenheit haben, einen Dif- ferenzschaden darzulegen. Das Berufungsgericht wird sodann nach den näheren Maßgaben des Urteils des Senats vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259) die erforderlichen Feststellungen zu der Verwendung einer unzulässigen Ab- schalteinrichtung sowie gegebenenfalls zu den weiteren Voraussetzungen und zum Umfang einer Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu treffen haben. Menges Möhring Götz Rensen Vogt-Beheim Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 06.08.2021 - 6 O 3507/20 - OLG München, Entscheidung vom 31.05.2022 - 18 U 5734/21 - 14

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