ECLI:DE:BGH:2023:111223UVIAZR574.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIa ZR 574/22 Verkündet am: 11. Dezember 2023 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2023 durch die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als Vorsitzende, die Richterinnen Möhring, Wille, den Richter Liepin und die Rich- terin Dr. Vogt-Beheim für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. März 2022 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Beru- fungsanträge des Klägers zu I, zu III und zu IV zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Ab- schalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Der Kläger kaufte am 1. Juli 2016 einen von der Beklagten hergestellten gebrauchten BMW 320d, der mit einem Dieselmotor der Baureihe N47 (Schad- stoffklasse Euro 5) ausgerüstet ist. In dem Fahrzeug ist ein sogenanntes Ther- mofenster verbaut. 1 2 - 3 - Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 21.130,58 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs (Berufungsantrag zu I) und zur Zahlung von Deliktzinsen (Berufungs- antrag zu II) zu verurteilen. Ferner hat er die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten (Berufungsantrag zu III) und die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Berufungsantrag zu IV) begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat insoweit zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Schlussanträge aus der Berufungsinstanz zu I, zu III und zu IV weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat im Umfang des Revisionsangriffs Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV scheide aus, weil die zuletzt genannten Bestimmungen keine Schutzgesetze darstellten. Auch gemäß §§ 826, 31 BGB hafte die Beklagte nicht. Es gebe keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass von der Beklagten im Fahrzeug des Klägers eine auf Täuschung der Typgenehmigungs- behörde abzielende Prüfstanderkennungssoftware verbaut worden sei. Die etwa- ige Verwendung verwaltungsrechtlich unzulässiger Abschalteinrichtungen, die keine Umschaltlogik beinhalteten, führe nicht zu einer Haftung der Beklagten, 3 4 5 6 - 4 - weil es jedenfalls an weiteren Umständen mangele, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies gelte insbesondere für das Thermofenster II. Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht in allen Punkten stand. 1. Es begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken, dass das Beru- fungsgericht eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB verneint hat. Die Revision erhebt insoweit auch keine Einwände. 2. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, dass das Beru- fungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV aus Rechtsgründen abgelehnt hat. Wie der Senat nach Erlass der Berufungsentscheidung entschieden hat, sind die Bestim- mungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeug- hersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögensein- buße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 29 bis 32, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). 7 8 9 - 5 - Das Berufungsgericht hat daher zwar zu Recht einen Anspruch des Klä- gers auf die Gewährung sogenannten "großen" Schadensersatzes verneint (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 22 bis 27). Es hat jedoch unberücksichtigt gelassen, dass dem Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz eines erlittenen Differenzschadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, WM 2023, 1839 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.; Urteil vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21, juris Rn. 20). Demzufolge hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - weder dem Kläger Gelegenheit zur Darlegung eines solchen Schadens gegeben, noch hat es Feststellungen zu ei- ner deliktischen Haftung der Beklagten wegen des zumindest fahrlässigen Ein- baus einer unzulässigen Abschalteinrichtung getroffen. III. Die angefochtene Entscheidung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben, § 562 ZPO, weil sie sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt, § 561 ZPO. Insbesondere kann der Senat entgegen den Einwänden der Revisionser- widerung auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun- gen und nach Maßgabe des Senatsurteils vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 59 ff.) ein Verschulden der Beklagten nicht ausschließen. Zwar müssen der objektive und der subjektive Tatbestand einer Pflichtverletzung zeitlich zusammenfallen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, 10 11 12 - 6 - BGHZ 171, 46 Rn. 8) und kommt es für die Frage, ob der Beklagten ein Verschul- densvorwurf gemacht werden kann, insoweit nur zusätzlich noch auf den Zeit- punkt des Vertragsschlusses an (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 61; Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 1511/22, juris Rn. 12 f.). Dass zum Zeit- punkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs, wie die Revisionserwiderung gel- tend macht, keine Zweifel an der Zulässigkeit von Thermofenstern bestanden hätten, sondern erst durch die spätere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu- ropäischen Union begründet worden seien, ließe - selbst wenn der Einwand der Revisionserwiderung zuträfe - das Verschulden indessen nicht entfallen. Dass sich ein Hersteller nicht ohne weiteres und gestützt auf eine zu einem bestimmten Zeitpunkt mehr oder weniger verbreitete Auffassung von der Zulässigkeit be- stimmter Abschalteinrichtungen entlasten kann, hat der Senat entschieden und näher dargelegt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 69; zu den Anforde- rungen an die Darlegung eines unvermeidbaren Verbotsirrtums außerdem BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 13 ff.). Dass ein Differenzschaden durch vom Kläger gezogene Vorteile vollständig aufgezehrt sei, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird der Kläger Gelegen- heit haben, einen Differenzschaden darzulegen. Das Berufungsgericht wird so- dann nach den näheren Maßgaben des Urteils des Senats vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259) die erforderlichen Feststellungen zu der - bis- lang lediglich unterstellten - Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie gegebenenfalls zu den weiteren Voraussetzungen und zum Umfang einer 13 - 7 - Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu treffen haben. Menges Möhring Wille Liepin Vogt-Beheim Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 23.09.2021 - 2 O 370/21 - OLG München, Entscheidung vom 24.03.2022 - 8 U 7586/21 -

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