5 StR 339/23

ECLI:DE:BGH:2024:170124U5STR339.23.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 339/23 vom 17. Januar 2024 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Ja- nuar 2024, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Cirener, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Mosbacher, Richter am Bundesgerichtshof Köhler, Richter am Bundesgerichtshof von Häfen, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Werner, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 16. Februar 2023 im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgeho- ben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte Ur- teil im Strafausspruch aufgehoben. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen bandenmäßi- gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen unter Einbeziehung dreier rechtskräftiger Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jah- ren und neun Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB und die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 92.440 Euro angeordnet. Hiergegen richtet sich die mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft bemängelt sachlich-rechtliche Fehler bei der Strafzumes- sung und – insoweit zu Gunsten des Angeklagten – bei der Maßregelentschei- dung. Sie hat umfassenden Erfolg, während die Revision des Angeklagten ledig- lich zur Aufhebung der Unterbringungsentscheidung führt. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts schloss sich der mehrfach und auch einschlägig vorbestrafte sowie hafterfahrene Angeklagte mit den ge- sondert Verfolgten Ju. und A. F. zu einer Bande zu- sammen, um Betäubungsmittelgeschäfte in erheblichem Umfang zu begehen und hierdurch seinen Lebensunterhalt sowie seinen Drogenkonsum zu finanzieren. Die Betäubungsmittelstraftaten wurden im Zeitraum von Februar bis Juli 2020 zunächst aus der „E. -Bar“ in B. heraus begangen, später aus einem in der Nähe gelegenen Ladengeschäft. Der Angeklagte nahm beim Drogenverkauf eine übergeordnete Stellung ein. Ihm gehörte das gehandelte Kokain, er warb für den Verkauf „Läufer“ an und dirigierte das Geschäft telefo- nisch. 1 2 - 5 - a) Zwischen dem 4. und dem 29. Februar 2020 verkaufte der Angeklagte einen Vorrat von 1.081,08 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 900,9 g Cocain-Hydrochlorid mit Hilfe von in einem achtstündigen Dreischicht-System eingesetzten „Läufern“ (77 Schichten) und erzielte hierdurch einen Erlös von min- destens 92.400 Euro. Bei einer Durchsuchung der Bar am 27. Februar 2020 wur- den in einem Mülleimer knapp über 11 g Kokain mit etwas über 9 g Wirkstoff gefunden, die zum Verkauf in 44 Mikroreagenzgefäße verpackt waren. b) Angesichts der Schließung der Bar im Rahmen der Corona-Pandemie wurde der Kokainverkauf in ein nahes Ladengeschäft verlagert. Hier führten der Angeklagte, Ju. sowie der als Läufer tätige A. F. das Kokaingeschäft weiter. In diesem Rahmen kam es am 15. Mai 2020 zum Verkauf von zwei Kleinmengen Kokain an zwei Käufer für je 20 Euro (0,244 g mit 0,18 g Wirkstoff und 0,152 g Kokain mit 0,11 g Wirkstoff). Bei den Käufern wurden die Betäubungsmittel sichergestellt. c) Am 20. Juli 2020 kam es im Rahmen der Bandenabrede zu zwei weite- ren Verkäufen von Kleinmengen Kokain für je 20 Euro (jeweils 0,206 g mit 0,15 g Wirkstoff). A. F. hielt zum gewinnbringenden Verkauf weitere vier Mikrorea- genzgefäße mit gleichem Inhalt sowie Handelserlöse in Höhe von 275 Euro vor- rätig, die bei einer Durchsuchung sichergestellt wurden. 2. Ihre Überzeugung von den Tatbeiträgen des Angeklagten hat die Straf- kammer insbesondere auf sein Geständnis, Durchsuchungsergebnisse und Er- kenntnisse aus einer Telekommunikationsüberwachung gestützt. Die Wirkstoff- gehalte hat sie Wirkstoffgutachten entnommen oder auf der Grundlage einer Analyse der sichergestellten Kokainmengen geschätzt. 3 4 5 6 - 6 - 3. Für das bandenmäßige Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30a Abs. 1 BtMG hat die Strafkammer eine Einzelstrafe von vier Jahren und neun Monaten verhängt. Hierbei ist sie von einem minder schweren Fall ausgegangen und hat die Strafe dem Strafrahmen des § 30a Abs. 3 BtMG entnommen, wobei sie allerdings eine Sperrwirkung der Strafunter- grenze des § 29a Abs. 1 BtMG angenommen hat. Für die beiden weiteren Taten des Bandenhandels (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) hat sie jeweils Einzelstrafen von zwei Jahren und drei Monaten verhängt. Unter Einbeziehung dreier Einzelstrafen von einem Jahr und sieben Monaten, einem Jahr und zwei Monaten und drei Jahren und zehn Monaten aus dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. Juli 2021 hat sie den Angeklagten schließlich zu einer Gesamtfreiheits- strafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. 4. Mit sachverständiger Hilfe hat die Strafkammer die Unterbringung des Angeklagten nach § 64 StGB in der damals geltenden Fassung angeordnet. Beim Angeklagten liege ein Missbrauchssyndrom von Kokain mit dem Risiko eines es- kalierenden Übergangs zu einem Abhängigkeitssyndrom, mithin ein Hang im Sinne von § 64 StGB vor. Die abgeurteilten Taten seien auf den Hang zurückzu- führen, da der Angeklagte sie „auch“ zur Befriedigung seiner Sucht begangen habe. Auch wenn der Angeklagte erst eine gewisse Zeit der selbstkritischen Ana- lyse benötige, um Krankheits- und Behandlungseinsicht zu entwickeln, bestehe angesichts der intellektuellen Ausstattung des Angeklagten eine hinreichend kon- krete Aussicht auf Behandlungserfolg. Die Dauer einer Therapie hat die Straf- kammer mit zwei Jahren veranschlagt, aber angesichts der bisherigen Straf- und Untersuchungshaft „sowie der vernünftigerweise anzusetzenden Dauer bis zu seiner Überstellung in den Maßregelvollzug“ von einer Anordnung des Vorweg- vollzugs von Strafe abgesehen. 7 8 - 7 - II. 1. Die ausweislich ihrer Begründung wirksam auf den Strafausspruch und die Maßregelanordnung beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2022 – 5 StR 313/21, NStZ-RR 2022, 201) führt – insoweit zu Gunsten des Angeklagten – ebenso zur Aufhebung der Unterbringungsent- scheidung wie die Revision des Angeklagten. Die von der Strafkammer im Hinblick auf die zum Urteilszeitpunkt geltende alte Fassung von § 64 StGB getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Unter- bringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach der vom Senat ge- mäß § 354a StPO, § 2 Abs. 6 StGB ab 1. Oktober 2023 anzuwendenden Neu- fassung des § 64 StGB nicht. Ob die Feststellungen die Annahme eines Hangs im Sinne der Neufassung von § 64 Satz 1 StGB tragen, kann dahinstehen, da jedenfalls nicht belegt ist, dass die verfahrensgegenständlichen Straftaten über- wiegend auf einen solchen zurückgehen (vgl. zum neuen Maßstab BGH, Beschlüsse vom 25. Oktober 2023 – 5 StR 246/23; vom 7. November 2023 – 5 StR 345/23). Dass der Angeklagte sie „auch“ zur Befriedigung seiner Sucht begangen hat, reicht danach nicht. Darüber hinaus lässt sich den Ausführungen der Strafkammer auch eine tatsachenbasierte konkrete Erfolgsaussicht der Maß- regel nicht entnehmen (vgl. hierzu nur BGH, Beschluss vom 4. Oktober 2023 – 6 StR 405/23). Die zugehörigen Feststellungen hat der Senat aufgehoben, um dem Land- gericht insgesamt widerspruchsfreie neue Feststellungen zu ermöglichen. Die Frage einer Anordnung nach § 64 StGB bedarf daher unter Heranziehung eines Sachverständigen (§ 246a Abs. 1 Satz 2 StPO) insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. 9 10 11 - 8 - 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten zeigt keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil auf. Soweit die Strafkammer bei der Strafzumessung hin- sichtlich der Fälle 2 und 3 den „Strafrahmen des § 30a Abs. 1 Nr. 1 BtMG“ ange- führt hat, handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler, wie sich auch aus der nachfolgenden Erwähnung des § 30 Abs. 2 BtMG ergibt. 3. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft ist der Strafausspruch aufzu- heben. Die Strafzumessung weist – auch eingedenk des eingeschränkten revisi- onsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Mai 2022 – 6 StR 542/21, NStZ-RR 2022, 204 mwN) – durchgreifende Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten auf. a) Die Strafkammer hat zu Unrecht bei allen Einzelstrafen zu Gunsten des Angeklagten gewertet, dass er freiwillig auf die Rückgabe sichergestellter Betäu- bungsmittel verzichtet hat. Der Verzicht auf Gegenstände wie etwa Betäubungs- mittel, die der Angeklagte ohnehin nicht behalten darf, rechtfertigt eine Strafmil- derung nicht (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2022 – 2 StR 127/22 mwN). Zudem hat das Tatgericht entgegen den Vorgaben der ständigen Rechtspre- chung die Verbüßung von Untersuchungshaft in dieser Sache insgesamt straf- mildernd gewertet, ohne dass über die üblichen Beschwernisse hinausgehende Belastungen festgestellt wären (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2013 – 5 StR 248/13, NStZ 2014, 31). Als lückenhaft erweisen sich die Strafzumes- sungserwägungen zudem zu Gunsten des Angeklagten, weil die Strafkammer nicht erkennbar bedacht hat, dass der Angeklagte einschlägig erheblich vorbe- straft ist. 12 13 14 - 9 - b) Im Fall 1 hat das Landgericht bei der Strafrahmenwahl schon überse- hen, dass auch § 30 Abs. 1 BtMG eine Sperrwirkung entfalten könnte. Es hat zudem rechtsfehlerhaft zu Gunsten des Angeklagten gewichtet, dass der Ange- klagte trotz der Vielzahl von Umsatzgeschäften „dennoch aber letztlich – entge- gen der typischerweise in den Anwendungsbereich des § 30a BtMG fallenden Fälle – weniger als ein Kilogramm Cocain-Hydrochlorid“ umgesetzt hat. Die vom Landgericht nahezu in Art eines Erfahrungssatzes angenommene Typizität bleibt ohne Beleg und drängt sich nach der Erfahrung des Senats auch nicht auf. Dass eine regelmäßig strafschärfend zu wertende (vgl. BGH, Urteil vom 17. Au- gust 2023 – 4 StR 125/23 Rn. 24 mwN) massive Überschreitung der nicht gerin- gen Menge im konkreten Fall Anlass zu einer milderen Bewertung der Bandentat sein soll, erschließt sich auch in der Sache nicht. Ebenfalls zu Unrecht herangezogen hat die Strafkammer bei der Strafrah- menwahl als strafmildernde Erwägung verdeckte staatliche Überwachungsmaß- nahmen wie insbesondere die Überwachung des Telefonanschlusses des Ange- klagten im Tatzeitraum. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde im Zeitraum 4. bis 29. Februar 2020 zunächst in einem Verfahren gegen Unbekannt eine Telekommunikationsüberwachung geschaltet, in deren Verlauf der Unbe- kannte als der Angeklagte identifiziert werden konnte. Anhand der Überwa- chungsinhalte habe man sodann das Schichtsystem im Tatzeitraum, die Umsatz- mengen, die Kaufpreise und Handelserlöse rekonstruieren sowie weitere Tatbe- teiligte identifizieren können. Staatliche Überwachung von Betäubungsmittelhan- del kommt indes regelmäßig nur dann als Strafmilderungsgrund in Betracht, wenn hierdurch eine tatsächliche Gefährdung des Rechtsguts Volksgesundheit ausgeschlossen war; Voraussetzung ist in aller Regel die Sicherstellung des 15 16 - 10 - Rauschgifts, während Straftäter keinen Anspruch darauf haben, dass Verfol- gungsbehörden frühzeitig gegen sie einschreiten (vgl. BGH, Urteile vom 3. Au- gust 2022 – 5 StR 203/22; vom 6. Juli 2022 – 5 StR 170/22; vom 22. Juni 2022 – 5 StR 9/22; vom 6. Januar 2022 – 5 StR 2/21, NStZ-RR 2022, 140). Im vorlie- genden Fall wurde der ganz überwiegende Teil des gehandelten Rauschgifts ge- rade nicht sichergestellt, so dass sich die Gefahr für das durch das Betäubungs- mittelgesetz geschützte Rechtsgut nahezu vollständig verwirklicht hat. c) Auf den Rechtsfehlern beruht der Strafausspruch (§ 337 Abs. 1 StPO). Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer ohne die aufgezeigten Rechtsfehler höhere Einzelstrafen und eine höhere Gesamtstrafe verhängt hätte. d) Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es insoweit nicht, weil diese von den dargelegten Lücken und Wertungsfehlern nicht betroffen sind (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Cirener Mosbacher Köhler von Häfen Werner Vorinstanz: Landgericht Berlin, 16.02.2023 - (538 KLs) 254 Js 233/22 (14/21) Trb1 17 18