5 StR 473/23

ECLI:DE:BGH:2024:180124B5STR473.23.1 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 473/23 vom 18. Januar 2024 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Januar 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 sowie entsprechend § 354a Abs. 1 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 11. Mai 2023 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte der gefährlichen Körperverlet- zung in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Bedrohung, und der Körperverletzung schuldig ist. Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwen- digen Auslagen zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet- zung in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit versuchter Nötigung, und we- gen Körperverletzung zu einer Gesamtgeldstrafe von 190 Tagessätzen zu je 60 Euro verurteilt und angeordnet, dass hiervon 40 Tagessätze als vollstreckt gelten. Soweit dem Angeklagten ferner unter anderem zur Last lag, die Neben- klägerin mehrfach vergewaltigt zu haben, hat das Landgericht ihn aus tatsächli- chen Gründen freigesprochen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen 1 - 3 - Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt lediglich zu der aus der Be- schlussformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Hinsichtlich der behaupteten Verletzung formellen Rechts sind lediglich Ausführungen zur Verfahrensrüge veranlasst, mit der der Beschwerdeführer die „tatsächliche Befangenheit der Staatsanwältin als Sitzungsvertreter“ beanstandet und einen sich hieraus ergebenden Verstoß gegen das Recht auf ein faires Ver- fahren geltend macht. 1. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Dem Angeklagten lagen 17 Taten zum Nachteil der Nebenklägerin zur Last, darunter – neben den abgeurteilten Taten – unter anderem sechs Fälle der Vergewaltigung. Die Staatsanwaltschaft wurde an allen sieben Hauptverhand- lungstagen von derselben Staatsanwältin vertreten. Im Rahmen ihres Schluss- vortrags erklärte sie – ausweislich des in der Gegenerklärung der Staatsanwalt- schaft unwidersprochen gebliebenen – Revisionsvortrags unter anderem: Sie sei „bei Vorwürfen sexualisierter Gewalt gegen Frauen im Allgemeinen und im kon- kreten Fall befangen“. Sie „empfinde“ es als „unerträglich“, wenn sich eine Frau „als Opfer sexualisierter Gewalt im Rahmen einer öffentlichen Hauptverhandlung kritischen Fragen des Gerichts und der Verteidigung stellen und wegen ihres Aussageverhaltens rechtfertigen müsse“. Im Hauptverhandlungsprotokoll wurde insofern vermerkt: „Die Vertreterin der Staatsanwaltschaft hält den Schlussvor- trag: Sie sei in Fällen häuslicher und sexueller Gewalt als Feministin und persön- lich Betroffene befangen. Das sei unproblematisch, denn sie lege es hier offen. Mehrfach habe sie überlegt, ob sie einen Befangenheitsantrag stelle, davon aber 2 3 4 - 4 - letztlich abgesehen. Das Verhalten der Kammer sei zunächst nicht zu beanstan- den gewesen, weil sie der Geschädigten viel Raum für ihre Aussage gegeben habe. Im weiteren Verlauf habe die Kammer die Geschädigte aber kritischer be- trachtet als ma[n]chen Zeugen. Daher möge sich die Kammer des Confirmation Bias ebenso bewusst sein, wie sie ihre Befangenheit offengelegt habe“. Die Staatsanwältin beantragte, den Angeklagten wegen Körperverletzung in fünf Fäl- len, der Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung in zwei Fällen und der gefährlichen Körperverletzung in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und elf Monaten zu ver- urteilen. Hinsichtlich der weitergehenden Anklagevorwürfe der Vergewaltigung in fünf Fällen beantragte sie, ihn freizusprechen. Im Anschluss an die Schlussvor- träge des Nebenklägervertreters und des Verteidigers verkündete das Landge- richt nach Beratung das Urteil. Der Vorsitzende der Strafkammer gab zur Revisionsbegründung unter Be- zugnahme der oben wiedergegebenen Stelle aus dem Hauptverhandlungsproto- koll folgende dienstliche Erklärung ab: „Im Übrigen war das Verhalten der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft während der Hauptverhandlung von Gesetzes wegen nicht zu beanstanden, die Begründung ihrer Schlussvorträge auf der Grundlage der Beweiserhebung [war] vertretbar und nicht offensichtlich von verfahrensfremde[n] Überlegungen bestimmt. Hätte sie sich allerdings zu ei- nem früheren Zeitpunkt in vergleichbarer Weise erklärt, hätte das Gericht im Hin- blick auf die Fairness des Verfahrens Bedenken gehabt, die Hauptverhandlung unter ihrer Beteiligung fortzusetzen.“ 5 - 5 - 2. Die Verfahrensrüge dringt nicht durch. a) Dies folgt allerdings nicht schon von vornherein daraus, dass die §§ 22 ff. StPO auf Staatsanwälte weder unmittelbar noch analog anwendbar sind. Insofern gilt: Staatsanwälte unterliegen nicht den Vorschriften über die Ausschlie- ßung und Ablehnung von Gerichtspersonen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Ap- ril 1969 – 2 BvR 115/69, BVerfGE 25, 336, 345). Eine analoge Anwendung der §§ 22 ff. StPO kommt – jedenfalls jenseits des Sonderfalls der Vernehmung des Sitzungsvertreters als Zeuge in der Hauptverhandlung (für eine analoge Anwen- dung des § 22 Nr. 5 StPO insoweit BGH, Beschluss vom 31. Juli 2017 – 1 StR 382/17, JR 2019, 160 m. krit. Anm. Stuckenberg) – nicht in Betracht; sie kann insbesondere nicht den in §§ 141 ff. GVG niedergelegten Rechtssätzen entnommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1979 – 1 StR 702/78, NJW 1980, 845, 846; Beschlüsse vom 27. August 1991 – 1 StR 438/91, NStZ 1991, 595; vom 24. Oktober 2007 – 1 StR 480/07, NStZ 2008, 353 f.; KK-StPO/Heil, 9. Aufl., Vorbem. zu §§ 22 ff. Rn. 1; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., Vor § 22 Rn. 3; MüKo-StPO/Conen/Tsambikakis, 2. Aufl., § 22 Rn. 6). Es fehlt zudem schon an einer planwidrigen Regelungslücke, weil der Gesetzge- ber bewusst darauf verzichtet hat, den Ausschluss oder die Ablehnung von Sit- zungsvertretern der Staatsanwaltschaft regelnde Vorschriften zu schaffen (vgl. hierzu LR/Siolek, StPO, 27. Aufl., Vor § 22 Rn. 8; SK-StPO/Weßlau/Deiters, 5. Aufl., Vor § 22 Rn. 35; KMR/Bockemühl, EL. 83, Vor § 22 Rn. 3). Weder dem Gericht noch einem sonstigen Verfahrensbeteiligten steht danach das Recht zu, einen Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in einem förmlichen innerpro- zessualen Verfahren wegen Befangenheit abzulehnen (vgl. BeckOK StPO/Cire- ner, 51. Ed., § 22 Rn. 34). Sie können lediglich bei dem Vorgesetzten des Beam- ten der Staatsanwaltschaft darauf hinwirken, dass dieser ihn auf Grundlage des § 145 GVG durch einen anderen ersetze; wird der Staatsanwalt nicht ersetzt, ist 6 7 - 6 - die Hauptverhandlung fortzusetzen (vgl. BGH bei Miebach, NStZ 1989, 13; LR, aaO, Rn. 9; SSW-StPO/Kudlich/Noltensmeier-von-Osten, 5. Aufl., § 22 Rn. 5; Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, Rn. 4 f.). b) Es liegt aber kein Verfahrensfehler vor, der einen relativen Revisions- grund nach § 337 StPO begründen könnte. aa) Zwar kann die Besorgnis, der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft sei befangen, im Einzelfall die Revision des Angeklagten begründen. Indes darf zur Beurteilung der Frage, ob einem Staatsanwalt die Mitwirkung an der Haupt- verhandlung wegen der Besorgnis der Befangenheit untersagt ist, mit Blick da- rauf, dass das Gericht das Urteil spricht und in der Hauptverhandlung die maß- gebliche Rolle einnimmt, hierbei nicht der strenge Maßstab wie bei einem der zur Entscheidung berufenen Richter angelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Sep- tember 1995 – 5 StR 642/94 Rn. 8); die Gründe müssen vielmehr ähnlich schwer- wiegen wie die Ausschlusstatbestände der §§ 22, 23 StPO (vgl. BeckOK StPO/Cirener, aaO, Rn. 36; Tolksdorf, Mitwirkungsverbot für den befangenen Staatsanwalt, 1989, S. 113 f.). Maßstab für die Beurteilung ist die Rolle der Staatsanwaltschaft als „Wächter der Gesetze“ (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 219; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2023 – 2 StR 195/23, NJW 2024, 846, 847) und als ein dem Gericht gleichgeordnetes Organ der Strafrechtspflege (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1971 – 3 StR 73/71, BGHSt 24, 170, 171; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., Vor § 141 GVG Rn. 1; SSW-StPO/Quentin/Schnabl, 5. Aufl., Vorbem. zu §§ 141 ff. GVG Rn. 3) sowie der hieraus folgenden Pflicht zur Objektivität, die insbesondere in § 160 Abs. 2 StPO ihren Niederschlag im Gesetz gefunden hat. Verletzt ein Staatsan- 8 9 10 - 7 - walt seine Pflicht zur Objektivität und Wahrung eines rechtsstaatlichen Strafver- fahrens derartig schwer und nachhaltig, dass sich sein Verhalten in der Haupt- verhandlung aus Sicht eines verständigen Angeklagten als Missbrauch staatli- cher Macht darstellt, so ist dessen Recht auf ein faires und justizförmiges Ver- fahren verletzt (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1979 – 1 StR 702/78, aaO; KK-StPO/Heil, aaO, Rn. 5; BeckOK StPO/Cirener, aaO, Rn. 34 ff.; LR/Siolek, aaO, Rn. 17 f.). Das Urteil wird in einem solchen Fall regelmäßig auf der Rechts- verletzung beruhen (§ 337 Abs. 1 StPO), es sei denn, das erkennende Gericht bringt im Rahmen seiner Verfahrensherrschaft eine Kompensation hierfür zum Ausdruck. Dies kann letztlich in der Obliegenheit münden, bei dem Vorgesetzten des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft auf dessen Ersetzung durch einen anderen Staatsanwalt hinzuwirken und seine Bemühungen in der Hauptverhand- lung öffentlich zu machen. Fehlt es an einer Reaktion des Gerichts, wird es nur ausnahmsweise auszuschließen sein, dass sich das einem rechtsstaatlichen Verfahren zuwiderlaufende Verhalten des Sitzungsvertreters in dem Urteil zulas- ten des Angeklagten ausgewirkt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 3. Mai 1960 – 1 StR 155/60, BGHSt 14, 265, 268 f.; KK-StPO/Heil, aaO, Rn. 1 f.; siehe zum Maßstab allgemein BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2021 – 4 StR 162/21; NStZ-RR 2022, 52; KK-StPO/Gericke, aaO, § 337 Rn. 33). bb) Gemessen daran ist das Verfahren vor dem erkennenden Gericht durch das Verhalten der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft (noch) nicht derart bemakelt, dass hierdurch ein revisibler Verfahrensverstoß begründet wäre. Zwar sind die Äußerungen der Sitzungsvertreterin unter mehreren Ge- sichtspunkten rechtlich bedenklich. Dies gilt zum einen für ihr mit außergewöhn- lich scharfen Worten („unerträglich“) zum Ausdruck gebrachtes Befremden über die „kritische“ Befragung der Geschädigten. Denn dies lässt besorgen, dass sie einem grundlegenden Missverständnis von der richterlichen Aufklärungspflicht 11 12 - 8 - (§ 244 Abs. 2 StPO) und dem Konfrontationsrecht eines Beschuldigten (Art. 6 Abs. 3 Buchst. b EMRK) unterlegen ist. Im Sinne der Wahrheitsfindung sind ge- eignete und zur Sache gehörende Fragen (vgl. § 239 Abs. 2, § 241 Abs. 2 StPO) an Zeugen aber selbst dann zulässig, wenn sie zur Unehre gereichen können oder den persönlichen Lebensbereich betreffen, falls sie zur Aufklärung der Wahrheit unerlässlich sind (vgl. § 68a Abs. 1 StPO). Dass sie lediglich auf ihre staatsanwaltliche Pflicht hinweisen wollte, eine rücksichtsvolle Vernehmung von Verletzten zu gewährleisten (vgl. Nr. 4c,130 Abs. 3 RiStBV), liegt fern. Denn die hierfür vorgesehenen Mittel sind nicht zur Wahrheitsfindung erforderliche Fra- gen des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO zu beanstanden (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 238 Rn. 11; KK-StPO/Schneider, aaO, § 238 Rn. 11) und auf Zurückweisung solcher Fragen durch andere Verfahrensbetei- ligte nach § 241 Abs. 2 StPO hinzuwirken (vgl. auch Nr. 127 Abs. 2 RiStBV), nicht pauschale Gerichtsschelte. Zum anderen ist es nicht mit der staatsanwaltlichen Pflicht zur Objektivität in Einklang zu bringen, dass die Staatsanwältin die Sit- zungsvertretung wahrgenommen hat, obwohl sie sich in Verfahren wegen des Verdachts von Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und gegen die körperliche Integrität von Frauen selbst „als Feministin und persönliche Be- troffene“ für „befangen“ hielt. Hält sich ein Staatsanwalt für voreingenommen, hat er die Gründe hierfür seinem Dienstvorgesetzten vor- und um Ersetzung anzu- tragen. Dadurch wird gewährleistet, dass die im Gesetz angelegte Selbstkontrolle der Staatsanwaltschaft effektiv stattfinden kann (vgl. hierzu LR/Siolek, aaO, Rn. 8; KMR/Bockemühl, aaO). Das Fehlverhalten der Sitzungsvertreterin hatte aber noch nicht ein Aus- maß angenommen, das – gemessen an den hierfür geltenden strengen Maßstä- ben – einen Verfahrensfehler begründen würde. Zum einen hat sie trotz der ihren Schlussvortrag einleitenden Vorbemerkung beantragt, den Angeklagten in meh- 13 - 9 - reren Fällen freizusprechen. Zum anderen ergibt sich aus der dienstlichen Erklä- rung des Strafkammervorsitzenden, dass ihr Verhalten in der Hauptverhandlung im Übrigen nicht zu beanstanden und die Begründung ihrer Schlussvorträge auf der Grundlage der Beweiserhebung vertretbar und nicht offensichtlich von ver- fahrensfremden Überlegungen bestimmt gewesen sei. Zudem belegt die dienst- liche Erklärung, dass sich die Strafkammer ihrer Verantwortung für die Gewähr- leistung des Rechts auf ein faires und justizförmiges Verfahren auch im Hinblick auf die Rolle der Staatsanwaltschaft und deren Pflicht zur Objektivität und Wah- rung eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens bewusst war. II. Die Sachrüge führt im Fall II.1.c der Urteilsgründe zur Änderung des Schuldspruchs. 1. Nach den Urteilsfeststellungen schlug der Angeklagte der Nebenkläge- rin im Oktober 2017 in der gemeinsamen Wohnung wuchtig mit einem Mobiltele- fon ins Gesicht. Wie vom Angeklagten vorhergesehen und billigend in Kauf ge- nommen, erlitt das Opfer hierdurch Schmerzen, eine Platzwunde an der Lippe, eine Prellung und einen Bluterguss am Kinn. Außerdem drohte er ihr, sie töten zu lassen, falls sie ihrer Familie erzähle, dass er ein „Frauenschläger“ sei. Er wollte damit erreichen, dass die Nebenklägerin Stillschweigen über seine Gewalt- taten ihr gegenüber bewahrt. Die Nebenklägerin verließ am nächsten Tag die gemeinsame Wohnung und offenbarte sich ihren Eltern. 2. Die Würdigung des Landgerichts, der Angeklagte sei – in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung – auch der versuchten Nötigung schuldig, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Annahme der Strafkammer, es lägen keine Anhaltspunkte für einen strafbefreienden Rücktritt nach § 24 StGB vor, ent- behrt einer tatsächlichen Grundlage. Insbesondere hat das Landgericht keinerlei 14 15 16 - 10 - Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten bei der letzten Ausfüh- rungshandlung (hier der Drohung mit dem Tod) getroffen. Der Senat schließt aus, dass insoweit weiteres festgestellt werden kann, und hat den Schuldspruch we- gen versuchter Nötigung daher entfallen lassen. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist der Angeklagte der Bedrohung nach § 241 StGB aF schuldig. Der Senat hat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO geändert. Der Strafausspruch kann bestehen bleiben. Der Senat schließt angesichts des unveränderten Tatbildes aus, dass das Landgericht bei zutreffender rechtli- cher Würdigung für die Tat eine niedrigere Einzelgeldstrafe verhängt hätte. Cirener Köhler Resch von Häfen RiBGH Prof. Dr. Werner ist im Urlaub und kann deswegen nicht unter- schreiben. Cirener Vorinstanz: Landgericht Leipzig, 11.05.2023 - 6 KLs 305 Js 67577/17 17 18