2 StR 428/23

ECLI:DE:BGH:2024:010224B2STR428.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 428/23 vom 1. Februar 2024 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2 auf dessen Antrag – am 1. Februar 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlos- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Köln vom 2. Juni 2023 dahingehend geändert, dass der Angeklagte hinsichtlich der Einziehung des Wertes von Taterträ- gen in Höhe von 39.000 Euro als Gesamtschuldner haftet. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen we- gen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in 22 Fällen, davon in einem Fall in Tat- einheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unter Einbe- ziehung einer Einzelstrafe aus einem Urteil des Landgerichts Köln vom 16. März 2022 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten verur- 1 - 3 - teilt. Außerdem hat es die in dem vorgenannten Urteil angeordnete Unterbrin- gung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt aufrechterhalten, einen Vor- wegvollzug der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten ange- ordnet sowie eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Verletzung for- mellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat nur hin- sichtlich der Einziehungsentscheidung einen Teilerfolg; im Übrigen ist sie offen- sichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Den Verfahrensrügen bleibt aus den vom Generalbundesanwalt ge- nannten Gründen der Erfolg versagt. 2. Die Überprüfung des Schuldspruchs sowie des gesamten Rechtsfol- genausspruchs hat einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nur hin- sichtlich der Einziehungsentscheidung ergeben. In den Fällen des bandenmäßig begangenen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat das Landgericht nicht erkennbar bedacht, dass außer dem Angeklagten auch seine „Jungs“, die für ihn die Betäubungsmittel veräußerten, zuvor die Erlöse aus dem Verkauf aus einer rechtswidrigen Tat erlangt hatten und deshalb der Ange- klagte neben ihnen als Gesamtschuldner haftet (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2018 – 2 StR 14/18, juris Rn. 11 f. mwN). Der Senat hat die entsprechende An- ordnung nachgeholt (§ 354 Abs. 1 analog StPO). 3. Die Entscheidung über die Anordnung des Vorwegvollzuges weist hin- gegen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. a) Die Strafkammer hat die im Urteil des Landgerichts Köln vom 16. März 2022 angeordnete Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB zutreffend gemäß § 55 Abs. 2 StGB aufrechterhalten. Dass sie auch für die dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Anlasstaten die Voraussetzungen des § 64 StGB bejaht hat, ändert nichts an dem Umstand, dass 2 3 4 5 - 4 - es sich bei der Entscheidung nicht um eine erneute Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt, sondern allein um die Aufrechter- haltung einer bereits rechtskräftig angeordneten Maßregel handelt (vgl. BGH, Ur- teil vom 10. Dezember 1981 – 4 StR 622/81, BGHSt 30, 305, 307 ff.; Beschlüsse vom 25. November 2010 – 3 StR 406/10, NStZ-RR 2011, 243; vom 27. August 2020 – 4 StR 670/19, NStZ-RR 2021, 72). b) Da die einbezogene Maßregel vor dem 1. Oktober 2023 rechtskräftig angeordnet worden ist, findet für die Berechnung des Vorwegvollzuges hier der Halbstrafenzeitpunkt des § 67 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 5 Satz 1 StGB a.F. Anwen- dung (vgl. Art. 316o Abs. 1 Satz 1 EGStGB). Insoweit stellt sich § 55 Abs. 2 StGB als andere gesetzliche Bestimmung im Sinne des § 2 Abs. 6 StGB dar (vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. November 2023 – 1 StR 354/23, juris Rn. 3 mwN zur Berechnung des Vorwegvollzuges für „Altfälle“). Liegen die Voraussetzungen des § 55 StGB vor, soll ein Angeklagter, des- sen Straftaten in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden, nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn alle Taten in dem zuerst durch- geführten Verfahren abgeurteilt worden wären (vgl. BGH, Urteil vom 12. August 1998 – 3 StR 537/97, BGHSt 44, 179, 184 mwN; Beschlüsse vom 23. November 2017 – 4 StR 477/17, NStZ 2018, 526; vom 19. April 2023 – 3 StR 68/23, NStZ- RR 2023, 306). Daraus folgt, dass § 2 Abs. 6 StGB keine Anwendung findet, wenn eine rechtskräftig angeordnete Unterbringung nach § 55 Abs. 2 StGB auf- rechterhalten wird. Denn nur so kann der Zweck des § 55 StGB, dass dem An- geklagten durch die nachträgliche Gesamtstrafenbildung weder Vor- noch Nach- teile entstehen sollen, erreicht werden. Demnach gilt für die Berechnung des Vor- wegvollzuges hier entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht § 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 StGB in seiner aktuellen Fassung, sondern die 6 7 - 5 - zum Zeitpunkt der ursprünglichen Anordnung der Maßregel am 16. März 2022 geltende Rechtslage. c) Soweit der Berechnung des Vorwegvollzuges in dem angefochtenen Urteil eine längere Therapiedauer als in dem einbezogenen Urteil zugrunde ge- legt wurde, ist der Angeklagte dadurch nicht beschwert. d) Der Änderungsantrag des Generalbundesanwalts, der sich allein auf den Ausspruch der Vollstreckungsreihenfolge nach § 67 Abs. 2 StGB bezieht, steht einer Entscheidung nach § 349 Abs. 2 StPO im Beschlusswege nicht ent- gegen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2008 – 4 StR 204/08, juris Rn. 3). Menges Appl Krehl Eschelbach RiBGH Schmidt ist wegen Urlaubs gehindert zu unter- schreiben. Menges Vorinstanz: Landgericht Köln, 02.06.2023 - 325 KLs 22/22 101 Js 3/21 8 9