ECLI:DE:BGH:2024:070224BIVZR349.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 349/22 vom 7. Februar 2024 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitz- enden Richter Prof. Dr. Karczewski, die Richterin Dr. Brockmöller, die Richter Dr. Götz, Rust und Piontek am 7. Februar 2024 beschlossen: Auf die Beschwerde der Beklagten wird die Revision gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 10. Zivilsenat - vom 15. August 2022 zugelassen, soweit die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von Nutzungsentschädigung auch über den 3. Februar 2021 hinaus zurückgewiesen worden ist. Im Um- fang der Revisionszulassung wird der vorgenannte Be- schluss gemäß § 544 Abs. 9 ZPO sowie im Kostenpunkt aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Ent- scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitli- chen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsge- richts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer nähe- ren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 ZPO abgesehen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, soweit es ohne Erfolg geblieben ist. Insoweit beträgt der - 3 - Wert des Beschwerdegegenstandes für die Gerichtskosten 31.006 € und für die außergerichtlichen Kosten 43.756 € mit der Maßgabe, dass letztere im Verhältnis zur Beklagten nur in Höhe von 71 % anzusetzen sind (§ 97 Abs. 1 ZPO; vgl. Senatsbeschlüsse vom 4. April 2023 - IV ZR 42/22, ZEV 2023, 381 Rn. 5; vom 10. März 2021 - IV ZR 337/19, VersR 2022, 264; BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - V ZR 343/02, NJW 2004, 1048 [juris Rn. 2 f.]). Gründe: I. Der Kläger nimmt die Beklagte - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - auf Zahlung von Nutzungsentschädigung an die aus den Parteien bestehende Erbengemeinschaft wegen Nutzung eines von der Beklagten bewohnten Einfamilienhauses in Anspruch. Die Parteien sind Geschwister und Erben je zu 1/2 nach ihrer am 28. Juli 2014 verstorbenen Mutter (im Folgenden: Erblasserin). Die Erb- lasserin hatte am 10. September 2013 ein Testament errichtet. Dem Klä- ger und der Beklagten wurde am 22. November 2016 nach vorausgegan- genem Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher Erbschein erteilt. Der Nachlass besteht im Wesentlichen aus einem mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstück, das von der Erblasserin und der Beklagten bis zum Tod der Erblasserin gemeinsam und danach von der Beklagten allein bewohnt wurde. Die Beklagte wohnte bis zum Tod der Erblasserin dort mietfrei. Vor dem zuständigen Amtsgericht war ein Zwangsversteigerungsverfahren zur Aufhebung der Erbengemeinschaft anhängig. 1 2 - 4 - Der Kläger begehrt von der Beklagten ab Dezember 2015 Nutzungs- entschädigung für das von ihr bewohnte Einfamilienhaus. Die Beklagte meint, es sei der Wille der Erblasserin gewesen, dass das Haus im Besitz der Familie bleibe und sie dort weiterhin mietfrei wohnen könne. Das Landgericht hat der Klage ganz überwiegend stattgegeben und das Oberlandesgericht die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO überwiegend zurückgewiesen. Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Beklagte gegen die Nichtzulassung der Revision im Zurückweisungsbeschluss, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten über die Zahlung von monatlichen und rück- ständigen Nutzungsentschädigungen entschieden hat. II. Die Beschwerde hat zu einem geringen Teil Erfolg. Sie führt ge- mäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es das Vorbringen der Beklagten unberücksichtigt gelassen hat, dass der Kläger ab dem 4. Februar 2021 nicht mehr Miteigentümer der Immobilie gewesen sei. 1. Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revisionsinstanz von Interesse - ausgeführt, das Landgericht habe zu Recht angenommen, der Kläger könne von der Beklagten für die Zeit ab Dezember 2015 Entschä- digung für die Nutzung des Anwesens verlangen. Der Verpflichtung zur Zahlung der Nutzungsentschädigung stehe der letzte Wille der Erblasserin nicht entgegen. Das Landgericht habe zutreffend darauf abgestellt, die Ausführungen in dem Testament gäben lediglich einen Wunsch der Erb- lasserin wieder, sie könnten aber keine rechtliche Verbindlichkeit bean- spruchen, insbesondere stellten sie auch keine Teilungsanordnung im 3 4 5 6 - 5 - Sinne von § 2048 BGB dar. Der Wortlaut der Textpassage "Es wäre schön, wenn …" sei diesbezüglich eindeutig. Soweit die Beklagte die Nutzungs- entschädigung für zu hoch halte, weil der Kläger eigene Gegenstände im Haus lagere, fehle ein substantiierter Vortrag zum Wert ihrer Nutzungs- einschränkungen. Überdies sei die Beklagte dem Vortrag des Klägers nicht entgegengetreten, er werde von ihr an dem Betreten des Hauses gehindert. Es erscheine treuwidrig, wenn sich die Beklagte dann darauf berufe, durch die Gegenstände in der Nutzung des Hauses eingeschränkt zu sein. Der Einwand der Beklagten in ihrer Gegenerklärung zum Hinweis- beschluss des Berufungsgerichts, der Kläger sei aufgrund des Zuschlags- beschlusses vom 4. Februar 2021 im Zwangsversteigerungsverfahren ab diesem Zeitpunkt nicht mehr Miteigentümer der Immobilie gewesen, sei verspätet gemäß §§ 525, 296 Abs. 2 ZPO. 2. Letzteres verletzt die Beklagte in entscheidungserheblicher Weise in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). a) Bei Auslegung und Anwendung der Präklusionsvorschriften sind die Gerichte einer strengeren verfassungsrechtlichen Kontrolle unterwor- fen als dies üblicherweise bei der Anwendung einfachen Rechts geschieht. Die Überprüfung geht insoweit über eine bloße Willkürkontrolle hinaus. Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren, ist daher bereits dann verletzt, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen unter offensichtlich fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift nicht zur Verhandlung zulässt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 23. September 2020 - IV ZR 74/20, ErbR 2021, 207 Rn. 8 m.w.N.; vom 13. Dezember 2017 - IV ZR 319/16, VersR 2018, 890 Rn. 10 m.w.N.; st. Rspr.). b) Das ist hier der Fall. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu 7 8 9 - 6 - Recht, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten in ihrer Ge- generklärung vom 8. August 2022, der Kläger sei seit dem 4. Februar 2021 nicht mehr Miteigentümer der Immobilie gewesen, gehörswidrig als ver- spätet zurückgewiesen. Unstreitige Tatsachen sind auch dann stets zu be- rücksichtigen, wenn sie erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen wer- den. Neuer unstreitiger Tatsachenvortrag kann nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden, sondern das Berufungsgericht hat solc hes Vorbringen vielmehr gemäß § 529 Abs. 1 ZPO selbst dann seiner Ent- scheidung zugrunde zu legen, wenn dadurch eine Beweisaufnahme erfor- derlich wird (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138 [juris Rn. 11, 14, 20]; BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10; vgl. auch Senatsurteil vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005, 1555 [juris Rn. 17 m.w.N.]; BGH, Beschluss vom 8. Mai 2018 - XI ZR 538/17, NJW 2018, 2269 Rn. 25 m.w.N.; st. Rspr.; Zöller/Heßler, ZPO 35. Aufl. § 531 Rn. 20 m.w.N.). Da- nach durfte das Berufungsgericht hier den Vortrag der Beklagten, der Klä- ger sei seit dem 4. Februar 2021 nicht mehr Miteigentümer, nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO als neu und nicht zu berücksichtigen behandeln. Bis zum Erlass der angefochtenen Entscheidung hat der Klä- ger nicht auf den Schriftsatz der Beklagten vom 8. August 2022, mit dem diese zu dem gerichtlichen Hinweisbeschluss Stellung genommen hatte, - 7 - erwidert. Mit Schriftsatz vom 27. Juli 2022 hat er selbst aber auch vorge- tragen, dass ab dem 4. Juli 2022 das Anwesen geräumt gewesen sei. Das Berufungsgericht wird dem Kläger insoweit zunächst Gelegenheit zur Stel- lungnahme zum Schriftsatz der Beklagten vom 8. August 2022 zu geben haben. Prof. Dr. Karczewski Dr. Brockmöller Dr. Götz Rust Piontek Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.09.2020 - 2-28 O 9/19 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.08.2022 - 10 U 223/20 -

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