VII ZR 42/22

ECLI:DE:BGH:2024:150224UVIIZR42.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 42/22 Verkündet am: 15. Februar 2024 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 307 Bf. Zur Unwirksamkeit der vom Auftraggeber in einem Einheitspreisvertrag verwendeten Vertragsstrafen- klausel "2.1 Der Auftragnehmer hat bei Überschreitung … der Frist für die Vollendung als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzugs zu zahlen: [...] 0,2 v.H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme ohne Umsatz- steuer; […] 2.2 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 5 v. H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme (ohne Umsatzsteuer) begrenzt." nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Fortführung von BGH, Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, juris Rn. 58 ff.). BGH, Urteil vom 15. Februar 2024 - VII ZR 42/22 - OLG München LG München I - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 2023 durch den Vorsitzenden Richter Pamp, die Richter Halfmeier und Dr. Kartzke sowie die Richterinnen Graßnack und Dr. Brenneisen für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung der An- schlussrevision der Beklagten das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 18. Januar 2022 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 15. April 2021 wird zurückgewie- sen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt die Zahlung von Restwerklohn. Sie gab im Rahmen einer auf Einheitspreisen basierenden Ausschreibung der Beklagten über Leistungen zur Erschließung von 1.583 Haushalten mit Glas- faserkabeln am 23. März 2016 ein Angebot ab, das auf die Allgemeinen Vertrags- bedingungen für Bauleistungen VOB/B, Ausgabe 2012, und auf die Besonderen 1 2 - 3 - Vertragsbedingungen (BVB-VOB) der Beklagten Bezug nahm. Die Vertragsbe- dingungen sahen einen Auftragsbeginn zum 18. Juli 2016 und eine abnahmereife Fertigstellung zum 30. November 2017 vor. Die BVB-VOB enthielten in Ziffer 2 folgende Vertragsklausel zur Vertrags- strafe: "2. Vertragsstrafen (§ 11 VOB/B) 2.1 Der Auftragnehmer hat bei Überschreitung der unter 1. genann- ten Einzelfristen oder der Frist für die Vollendung als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzugs zu zahlen: ☐ … ☒ 0,2 v.H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme ohne Umsatzsteuer; Beträge für angebotene Instandhaltungsleistungen bleiben unbe- rücksichtigt. Die Bezugsgröße zur Berechnung der Vertragsstrafen bei Überschreitung von Einzelfristen ist der Teil dieser Auftrags- summe, der den bis zu diesem Zeitpunkt vertraglich zu erbringen- den Leistungen entspricht. 2.2 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 5 v. H. der im Auftrags- schreiben genannten Auftragssumme (ohne Umsatzsteuer) be- grenzt. 2.3 Verwirkte Vertragsstrafen für den Verzug wegen Nichteinhal- tung verbindlicher Zwischentermine (Einzelfristen als Vertragsfris- ten) werden auf eine durch den Verzug wegen Nichteinhaltung der Frist für die Vollendung der Leistung verbürgte Vertragsstrafe an- gerechnet." Am 14. April 2016 fand ein Bietergespräch statt, in dem - ausweislich des Protokolls - über die Vertragsstrafe nicht verhandelt wurde. In Ziffer 5 des Proto- kolls wurde die Klägerin aufgefordert, bis zum 21. April 2016 ein überarbeitetes Angebot einzureichen. 3 4 - 4 - Unter Bezugnahme auf dieses Bietergespräch gab die Klägerin mit Schrei- ben vom 20. April 2016 ein "aktualisiertes Angebot" mit einem Kurz-Leistungs- verzeichnis ab, das keine Bezugnahme auf die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Anlagen, darunter auch die BVB-VOB, enthielt. Die Beklagte beauftragte durch Schreiben vom 1. Juni 2016 die Klägerin mit der Erschließung von 1.583 Hausanschlüssen mit Glasfaserkabeln gemäß ihrem Angebot vom 20. April 2016 (Los 1) für die Angebotssumme in Höhe von 5.680.275,54 € netto zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer. Die Werkleistungen der Klägerin waren am 8. August 2018 fertig gestellt und wurden von der Beklagten am 26. September 2018 abgenommen. Mit Schlussrechnung vom 18. Januar 2019 rechnete die Klägerin für die beauftragten Leistungen sowie für Nachträge insgesamt 5.126.412,10 € netto (6.100.430,40 € brutto) ab. Die Beklagte zahlte den Werklohn mit Ausnahme eines Betrags in Höhe von 284.013,78 €, den sie gegenüber der Klägerin als Vertragsstrafe geltend macht. Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von 284.013,78 € sowie vor- gerichtlichen Rechtsanwaltskosten, jeweils nebst Zinsen, stattgegeben. Es hat ausgeführt, die Parteien hätten eine Vertragsstrafe nicht vereinbart, weil der Ver- trag nach dem Auftragsschreiben der Beklagten vom 1. Juni 2016 auf der Grund- lage des Angebots vom 20. April 2016 geschlossen worden sei, das eine Bezug- nahme auf Ziffer 2 der BVB-VOB der Beklagten nicht enthalte; das frühere Ange- bot vom 23. März 2016 sei hierdurch erloschen. Die Berufung auf den ursprüng- lichen Fertigstellungstermin sei zudem treuwidrig, weil der Beklagten durch die Verzögerung keine erheblichen Nachteile entstanden seien und die Abnahme erst eineinhalb Monate nach Fertigstellung der Arbeiten durchgeführt worden sei. 5 6 7 8 9 10 - 5 - Es fehle zudem an dem für die Verwirkung einer Vertragsstrafe nötigen Verschul- den, weil die verzögerte Fertigstellung der Arbeiten auf Umständen beruhe, wel- che die Klägerin nicht zu vertreten habe. Durch die von der Beklagten beauftrag- ten Nachträge und verlangten Vertragsänderungen sei der Terminablauf erheb- lich verändert worden, wodurch der vereinbarte Fertigstellungstermin in Wegfall geraten sei. Daher sei hilfsweise die Klausel nach § 307 BGB für unwirksam zu erachten. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanz- liche Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Be- klagte hat Anschlussrevision erhoben, mit der sie die Abweisung der Klage be- gehrt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru- fungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die An- schlussrevision der Beklagten ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat - soweit hier von Interesse - ausgeführt, das Landgericht sei unter Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten zu der Annahme gelangt, dass die Vertragsstrafe nicht vereinbart worden sei. Zutreffend 11 12 13 - 6 - sei das Landgericht zwar davon ausgegangen, dass das Angebot der Klägerin vom 23. März 2016 gemäß Ziffer 1.2., dritter Spiegelstrich, die BVB-VOB und damit auch die Vereinbarung über die Vertragsstrafe gemäß Ziffer 2 der BVB-VOB umfasst habe. Soweit es angenommen habe, das Angebot der Kläge- rin vom 23. März 2016 sei durch das Angebot vom 20. April 2016 gemäß §§ 146, 150 BGB erloschen, habe das Landgericht aber Vortrag der Beklagten übergan- gen, wonach die Klägerin nach Ziffer 4 des ersten Angebots bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist (= Bindefrist) an dieses gebunden gewesen sei. Aus den erstin- stanzlichen Feststellungen ergäben sich keine Anhaltspunkte, dass die Beklagte das Angebot vom 23. März 2016 abgelehnt habe. Das Landgericht habe zudem Vortrag der Beklagten zu den Vertragsver- handlungen nicht berücksichtigt, wonach im Nachgang zu dem Bietergespräch und den darin erfolgten technischen Abklärungen lediglich einzelne Einheits- preise durch das Schreiben vom 20. April 2016 geändert oder angepasst worden seien, ohne dass es zur Änderung der übrigen Vertragsmodalitäten gekommen sei. Dass über die Vertragsstrafe im Bietergespräch am 14. April 2016 nicht aus- drücklich verhandelt worden sei, bedeute nicht, dass die in dem Angebot vom 23. März 2016 enthaltene Bezugnahme auf die Ziffer 2 der BVB-VOB nicht weiter Bestandteil des Angebots der Klägerin gewesen sei. Das Auftragsschreiben der Beklagten vom 1. Juni 2016 habe sich - entgegen der Annahme des Landge- richts - auch auf das Angebot vom 23. März 2016 bezogen, weil das Angebot vom 20. April 2016 in inhaltlicher und in rechtlicher Hinsicht in Zusammenhang mit diesem stehe und beide Angebote Vertragsbestandteil geworden seien. Des- halb sei es unerheblich, dass das Auftragsschreiben der Beklagten nur auf Ziffer 1.2 der BVB-VOB Bezug genommen habe, weil die BVB-VOB bereits Inhalt des Angebots der Klägerin vom 23. März 2016 gewesen seien. Die fehlende Ausein- andersetzung mit dem Vortrag der Beklagten lasse nur den Schluss zu, dass es 14 - 7 - ihr Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen habe. Das Landgericht habe zudem Vortrag der Beklagten zu den Ursachen der Verzögerung, insbesondere zur Frage, ob überhaupt relevante Leistungsände- rungen vorlägen, übergangen. Die Ursachen, die zur Verzögerung der Fertigstel- lung geführt haben, seien durch das Landgericht in einer umfangreichen Beweis- aufnahme zu klären, weshalb der Rechtsstreit zurückzuverweisen sei. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei die Vertragsklausel über die Vereinbarung der Vertragsstrafe nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk- sam. Die Höhe der Vertragsstrafe von maximal 5 % könne auf die Angebots- summe bezogen werden, weil diese im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bei einem Einheitspreisvertrag sicher feststehe. Andernfalls bestehe die Gefahr, dass ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vorliege, weil offen sei, was zur späteren Abrechnungssumme gehöre. Die in der Berufungsinstanz hilfsweise erhobene Aufrechnung mit Scha- denersatzansprüchen wegen der verzögerten Fertigstellung der Leistungen sei unzulässig. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. A. Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung der stattgebenden Entscheidung des Landgerichts. Das Berufungsgericht hat zu Un- recht von einer eigenen Sachentscheidung abgesehen (dazu unter 1.). Die Sache ist entscheidungsreif (dazu unter 2.). 15 16 17 18 19 - 8 - 1. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt als Ausnahme von der in § 538 Abs. 1 ZPO statuierten Verpflichtung des Berufungs- gerichts, die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu ent- scheiden, nur in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so we- sentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine die Instanz been- dende Entscheidung sein kann. Ob ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beur- teilen, auch wenn dieser verfehlt ist oder das Berufungsgericht ihn für verfehlt erachtet (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08 Rn. 11, NJW-RR 2010, 1048). a) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Verfah- rensfehler des Landgerichts nicht bejaht werden. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob dem Landgericht ein wesentlicher Verfahrensfehler in Form eines Ge- hörsverstoßes unterlaufen ist, rechtsfehlerhaft nicht aufgrund des allein maßgeb- lichen materiell-rechtlichen Standpunkts des Landgerichts beantwortet, sondern seinen eigenen materiell-rechtlichen Rechtsstandpunkt zugrunde gelegt. aa) Zwar kann es einen schweren Verfahrensfehler im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO darstellen, wenn das erstinstanzliche Gericht den An- spruch der Partei auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass es den Kern ihres Vorbringens verkennt und daher eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt. Das ist hingegen nicht der Fall, wenn es die sachlich-rechtliche Relevanz eines Parteivorbringens verkennt und ihm deshalb keine Bedeutung beimisst (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08 Rn. 15, NJW-RR 2010, 1048; Urteil vom 6. November 2000 - II ZR 67/99, NJW 2001, 1500, juris Rn. 8; Urteil vom 19. März 1998 - VII ZR 116/97, BGHZ 138, 176, juris Rn. 8). Ein Verfahrensfehler liegt daher nicht vor, wenn das erstinstanzliche Ge- richt das Parteivorbringen lediglich unter einem sachlich-rechtlich fehlerhaften 20 21 22 - 9 - Gesichtspunkt gewürdigt oder deshalb nicht weiter erörtert hat, weil es hierauf nach seinem materiell-rechtlichen (möglicherweise unrichtigen) Standpunkt nicht ankommt. Bei einer Vertragsauslegung kann ein Verfahrensfehler nur angenom- men werden, wenn das Gericht die Vertragsbestimmungen nicht lediglich inhalt- lich unzutreffend würdigt, sondern erkennbar vertragliche Regelungen überhaupt nicht zur Kenntnis nimmt oder sprachlich falsch versteht (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1998 - VII ZR 116/97, BGHZ 138, 176, juris Rn. 8). bb) Das Landgericht hat bei der Vertragsauslegung keinen wesentlichen Vortrag der Beklagten übergangen oder den Kern ihres Vorbringens verkannt. Es hat festgestellt, dass die BVB-VOB der Beklagten und damit auch die in Ziffer 2 geregelte Vertragsstrafe Gegenstand der Ausschreibung waren und das Angebot der Klägerin vom 23. März 2016 auf diese Vertragsbestimmungen Bezug genom- men hat. Ob und in welchem Umfang dieses Angebot Bestandteil des Vertrags geworden ist, ist nach materiell-rechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen, wobei allerdings die tatsächlichen Umstände der Vertragsverhandlungen der Parteien zu berücksichtigen sind. Soweit das Berufungsgericht einen Gehörsverstoß in der fehlenden Berücksichtigung der in Ziffer 4 des Angebots vom 23. März 2016 enthaltenen Annahmefrist (Bindefrist) sieht, war dieser Gesichtspunkt für die Ent- scheidung des Landgerichts nicht erheblich. Nach den erstinstanzlichen Feststel- lungen hat die Beklagte durch das Schreiben vom 1. Juni 2016 nur das Angebot vom 20. April 2016 angenommen und damit konkludent das Angebot vom 23. März 2016 abgelehnt. Deshalb kam es nach der Rechtsansicht des Landge- richts auf die in Ziffer 4 enthaltene Bindefrist wegen Erlöschen des Antrags ge- mäß § 146 BGB nicht an. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, das Schreiben der Be- klagten vom 1. Juni 2016 habe - entgegen seinem Wortlaut - die BVB-VOB der Beklagten umfasst, weil das Angebot vom 20. April 2016 in einem rechtlichen 23 24 - 10 - und inhaltlichen Zusammenhang mit dem Angebot vom 23. März 2016 stehe, handelt es sich um eine abweichende materiell-rechtliche Würdigung des Inhalts der Angebote, die einen Verfahrensfehler des Landgerichts nicht begründen kann. b) Es bedurfte nach der Rechtsansicht des Landgerichts auch deshalb keiner Beweisaufnahme zu den Ursachen der verzögerten Erbringung der Werk- leistungen, weil das Landgericht in seiner Hilfsbegründung die Vertragsklausel über die Vereinbarung der Vertragsstrafe gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB für unwirksam erachtet hat. Soweit das Berufungsgericht hierzu eine andere Rechts- ansicht vertritt, kann dies keinen Verfahrensfehler des Landgerichts begründen. Gleiches gilt hinsichtlich der Annahme des Landgerichts, durch die von der Be- klagten beauftragten Nachträge und verlangten Vertragsänderungen sei der Terminablauf erheblich verändert worden, wodurch selbst eine wirksam verein- barte Vertragsstrafe in Wegfall geraten wäre. c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen unabhängig davon nicht erkennen, dass es das ihm in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eingeräumte Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erstgericht zurückzuverweisen, pflichtgemäß ausgeübt hat. Die Aufhebung und Zurückverweisung wegen einer noch durchzuführenden Be- weisaufnahme ist auf wenige Ausnahmefälle beschränkt, in denen die Durchfüh- rung des Verfahrens in der Berufungsinstanz zu noch größeren Nachteilen führen würde als die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht (BGH, Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, BauR 2006, 590, juris Rn. 23). Dass dies der Fall ist, kann den Ausführungen des Berufungs- gerichts nicht entnommen werden. Das Berufungsgericht hat weder in Erwägung gezogen, dass eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu einer Verteu- 25 26 - 11 - erung und Verzögerung des Rechtsstreits führt, was den schützenswerten Inter- essen der Parteien entgegenstehen kann, noch hat es nachprüfbar dargelegt, dass die aus seiner Sicht durchzuführende Beweisaufnahme so aufwändig und umfangreich ist, dass eine Zurückverweisung an das Landgericht ausnahms- weise gerechtfertigt erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03, BauR 2004, 1611 = NZBau 2004, 613, juris Rn. 18). 2. Das angefochtene Urteil hat daher keinen Bestand und ist aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil diese zur Endentscheidung reif ist, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099, juris Rn. 18; Urteil vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 324/94, WM 1996, 882, juris Rn. 21, jeweils zu § 539 ZPO a.F.) ist dem Revisionsgericht aus Gründen der Prozessökonomie im Falle einer kassatorischen Entscheidung des Berufungsgerichts eine eigene Sachentscheidung nicht verwehrt, wenn die im Rahmen des § 538 ZPO anzu- stellende Prüfung ergibt, dass die materiell-rechtliche Untersuchung der Bezie- hungen der Parteien zu einem endgültigen und abschließenden Ergebnis führt. Ein solcher Fall ist hier gegeben. b) Der als solcher unstreitigen Restwerklohnforderung der Klägerin in Höhe von 284.013,78 € kann die Beklagte von vorneherein keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen Überschreitung der Frist für die Vollendung gemäß Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB entgegenhalten, insbesondere mit einem sol- chen Anspruch nicht die Aufrechnung erklären. Denn diese Vertragsklausel hält, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, bei Verwendung durch den Auf- traggeber einer Inhaltskontrolle nicht stand. Sie ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Es kann daher dahinstehen, ob 27 28 29 - 12 - die Vertragsstrafenregelung überhaupt in den Vertrag der Parteien einbezogen wurde und worauf die Verzögerung der Vollendung beruhte. aa) Die Vertragsstrafenklausel in Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Verwenderin im Verhältnis zur Klägerin ist die Beklagte, deren Ausschreibung die BVB-VOB enthielt. bb) Nach Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB ist die Vertragsstrafe für die Über- schreitung der Frist für die Vollendung, wie eine Auslegung dieser Bestimmungen ergibt, auf insgesamt 5 % der vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Netto-Auftragssumme begrenzt. Eine solche Regelung über die Bezugsgröße der Vertragsstrafe beeinträchtigt bei einem Einheitspreisvertrag, wie er hier ge- schlossen wurde, den Auftragnehmer als Vertragspartner des Verwenders nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unan- gemessen. (1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind wie revisible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen vom Revisionsgericht frei auszulegen, da bei ihnen ungeachtet der Frage, ob sie über den räumlichen Bezirk eines Berufungsge- richts hinaus Verwendung finden, ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2022 - VII ZR 176/20 Rn. 28, BauR 2022, 1337 = NZBau 2022, 648; Urteil vom 8. September 2021 - VIII ZR 97/19 Rn. 17, RdE 2022, 23; Urteil vom 16. Juli 2020 - VII ZR 159/19 Rn. 26, BauR 2020, 1933 = NZBau 2020, 708 jeweils m.w.N.). Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheit- lich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern un- ter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise ver- standen werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 30 31 32 - 13 - 5. Mai 2022 - VII ZR 176/20 Rn. 29, BauR 2022, 1337 = NZBau 2022, 648; Urteil vom 8. September 2021 - VIII ZR 97/19 Rn. 18, RdE 2022, 23; Urteil vom 16. Juli 2020 - VII ZR 159/19 Rn. 27, BauR 2020, 1933 = NZBau 2020, 708; je- weils m.w.N.). Ansatzpunkt für die bei einer Formularklausel gebotene objektive Auslegung ist in erster Linie ihr Wortlaut (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2022 - VII ZR 176/20 Rn. 29, BauR 2022, 1337 = NZBau 2022, 648; Urteil vom 8. September 2021 - VIII ZR 97/19 Rn. 21, RdE 2022, 23; Urteil vom 16. Juli 2020 - VII ZR 159/19 Rn. 27, BauR 2020, 1933 = NZBau 2020, 708; jeweils m.w.N.). (a) Nach diesen Grundsätzen ist zunächst davon auszugehen, dass die Bestimmung über die Vertragsstrafe für die Überschreitung der Frist für die Voll- endung in Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB nach der Vertragsgestaltung eine eigen- ständige Regelung darstellt, die inhaltlich, optisch und sprachlich von der Ver- tragsstrafe für die Überschreitung sonstiger Termine getrennt ist. Als solche kann sie einer eigenen Inhaltskontrolle unterzogen werden (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 27. November 2013 - VII ZR 371/12 Rn. 7, BauR 2014, 550 = NZBau 2014, 100; Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 238/00, BauR 2001, 791, juris Rn. 23). (b) Die Auslegung des Begriffs der "im Auftragsschreiben genannten Auf- tragssumme (ohne Umsatzsteuer)" in Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB führt nach dem eindeutigen Wortlaut dazu, dass sich die Höhe der Vertragsstrafe nach der vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Netto-Auftragssumme richtet. Zwar ist der Begriff der "Auftragssumme" als solcher grundsätzlich unter- schiedlichen Deutungen zugänglich. Hierunter kann - nach den jeweiligen Gege- benheiten - einerseits die nach der Abwicklung des Vertrags geschuldete Vergü- tung zu verstehen sein, andererseits aber auch derjenige Wert, der sich nach der von den Parteien vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Vergütung be- misst (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 - VII ZR 28/07, BauR 2008, 508 = NZBau 2008, 376, juris Rn. 14). 33 34 35 - 14 - Vorliegend ist allerdings durch die ausdrückliche Anknüpfung an die "im Auftragsschreiben genannte[n]" Netto-Auftragssumme zweifelsfrei klargestellt, dass als Bezugsgröße der Wert gemeint ist, der sich nach der von den Parteien vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Netto-Vergütung der Klägerin be- misst. Im Zeitpunkt der schriftlichen Auftragserteilung steht bei einem Einheits- preisvertrag, bei dem die Mengen und Massen nach dem (späteren) tatsächli- chen Verbrauch berechnet werden, nur diese Vergütung fest. (2) Ausgehend von diesem Klauselverständnis ist die Bestimmung über die Vertragsstrafe für die Überschreitung der Frist für die Vollendung in Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB bei Verwendung in einem Einheitspreisvertrag, wie er hier ge- schlossen wurde, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. (a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine formularmäßige Vertragsbe- stimmung unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Letzteres ist der Fall, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2020 - VII ZR 159/19 Rn. 23, BauR 2020, 1933 = NZBau 2020, 708). Nach der Rechtsprechung des Senats benachteiligt eine in Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Vertragsstrafenklausel den Auftragnehmer unangemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von mehr als 5 % der Auftragssumme bei Überschreiten des Fertigstellungstermins vorsieht (BGH, Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, juris Rn. 58 ff.). Diese Rechtsprechung knüpft maßgeblich an die mit der Strafe ver- folgte Druckfunktion an, den Auftragnehmer zur ordnungsgemäßen Erbringung seiner Leistungen anzuhalten. Zugleich soll sie den Auftraggeber in den Stand 36 37 38 - 15 - setzen, sich bei Verletzung der sanktionierten Vertragspflichten jedenfalls bis zur Höhe der Vertragsstrafe ohne Einzelnachweis schadlos zu halten (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327, juris Rn. 11). Allerdings müssen auch die Interessen des Auftragnehmers berücksich- tigt werden, insbesondere, dass die für die Überschreitung eines Termins verein- barte Vertragsstrafe unter Berücksichtigung ihrer Druck- und Kompensations- funktion in einem angemessenen Verhältnis zum Werklohn steht, den der Auftragnehmer durch seine Leistung verdient (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 133/11, juris Rn. 18). Die Druckfunktion erlaubt dabei zwar durchaus eine spürbare Vertragsstrafe, es ist aber darauf zu achten, dass sich die Vertragsstrafe in wirtschaftlich vernünftigen Grenzen hält (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327, juris Rn. 12). Gemessen daran ist eine Vertragsstrafe von über 5 % der Auftrags- summe zu hoch. Der Auftragnehmer wird typischerweise durch den Verlust von mehr als 5 % seines Vergütungsanspruchs unangemessen belastet (BGH, Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, juris Rn. 60). (b) Diesen Wirksamkeitsanforderungen wird die in Rede stehende Klausel bei Verwendung in einem Einheitspreisvertrag, wie er hier geschlossen wurde, nicht gerecht. Maßgebliche Bezugsgröße für die vorgenannte Grenze von 5 % des Ver- gütungsanspruchs des Auftragnehmers ist die Abrechnungssumme in ihrer ob- jektiv richtigen Höhe (vgl. Staudinger/Leupertz, BGB, 2022, Anh. zu §§ 305-310 Rn. B 229; BeckOK VOB/B/Oberhauser, Stand: 31. Januar 2023, § 11 Abs. 3 Rn. 5; jeweils m.w.N.). Das folgt aus der Orientierung des Grenzwerts an dem tatsächlichen "Verdienst" des Auftragnehmers, der typischerweise durch den Verlust von über 5 % der Vergütungssumme in vielen Fällen nicht nur seinen 39 40 - 16 - Gewinn verliert, sondern einen spürbaren Verlust erleidet (vgl. BGH, Versäum- nisurteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, juris Rn. 60). Dem entspricht es, dass für einen möglichen Schaden des Auftraggebers, den die Vertragsstrafe widerzuspiegeln hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327, juris Rn. 19, Versäumnis- urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, juris Rn. 59), gleich- falls nicht die vor Ausführung des Auftrags vereinbarte, sondern die an den Auf- tragnehmer tatsächlich zu zahlende Vergütung bestimmend ist (vgl. BeckOK VOB/B/Oberhauser, Stand: 31. Januar 2023, § 11 Abs. 3 Rn. 5). Bei einem Einheitspreisvertrag, wie er hier geschlossen wurde, kann bei der gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise die Anknüpfung der Ver- tragsstrafe an die vor Auftragsdurchführung vereinbarte (Netto-)Auftragssumme im Falle einer - aus unterschiedlichen Gründen (etwa durch Verringerung der tat- sächlich ausgeführten gegenüber den bei Vertragsschluss zugrunde gelegten Mengen) nicht bloß theoretisch denkbaren - nachträglichen Absenkung des Auf- tragsvolumens dazu führen, dass die vom Auftragnehmer zu erbringende Straf- zahlung die Grenze von 5 % seines Vergütungsanspruchs - unter Umständen erheblich - übersteigt. Die damit verbundene, den Auftragnehmer im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligende und damit zur Un- wirksamkeit der Klausel führende Privilegierung des Auftraggebers wird inner- halb der Regelung nicht anderweit, etwa durch einen dem gegenüberstehenden Vorteil für den Auftragnehmer, ausgeglichen. Die Klausel enthält insbesondere auch keine Vorkehrungen (beispielsweise durch einen Vorbehalt oder in anderer geeigneter Weise), durch die der Gefahr einer Überschreitung der für die Vertrags- strafe maßgeblichen Grenze angemessen Rechnung getragen wird. Die Erwägung des Berufungsgerichts, es bestehe ein praktisches Bedürfnis für die Anknüpfung an die im Vertrag vereinbarte Auftragssumme, rechtfertigt 41 42 - 17 - keine andere Betrachtungsweise. Dass im Zeitpunkt des Auftragsschreibens die endgültige Abrechnungssumme noch nicht feststeht, begründet entgegen der An- nahme des Berufungsgerichts nicht die Gefahr, dass eine Regelung unklar wäre, die auf die endgültige Vergütung abstellte, weil sie AusIegungsspielräume dafür eröffne, was zur späteren Abrechnungssumme gehöre. Den Parteien ist bei Ver- einbarung eines Prozentsatzes im Gegensatz zu einem festen Betrag klar, dass die Höhe der Vertragsstrafe kein feststehender Betrag ist. Besteht Streit darüber, welche Vergütung der Auftragnehmer zu Recht beanspruchen kann, muss dies gegebenenfalls gerichtlich geklärt werden. c) Die Sache ist auch hinsichtlich der von der Beklagten hilfsweise erklär- ten Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen, gestützt auf Verzögerungsschä- den, zur Entscheidung reif. Die in der Berufungsinstanz - hilfsweise - erfolgte Auf- rechnungserklärung der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 24. November 2021 ist gemäß § 533 Nr. 1 ZPO unzulässig. aa) Mit der Aufhebung des Berufungsurteils in der Revisionsinstanz und der Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung ist die inner- prozessuale Bedingung der Hilfsaufrechnung eingetreten. bb) Eine Aufrechnungserklärung ist in der Berufungsinstanz gemäß § 533 Nr. 1 ZPO nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht die Aufrech- nung für sachdienlich hält. Zwar steht dem Berufungsgericht bei der Beurteilung der Sachdienlichkeit ein Ermessensspielraum zu, wobei die Beurteilung der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur daraufhin unterworfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Gren- zen des Ermessens überschritten hat (vgl. zur Klageänderung: BGH, Urteil vom 23. Februar 2018 - V ZR 101/16 Rn. 52, NJW 2018, 2550; Urteil vom 27. Januar 2012 - V ZR 92/11 Rn. 13, juris). Wenn sich der Tatrichter aber - wie hier - zur Sachdienlichkeit nicht geäußert hat, kann das Revisionsgericht darüber 43 44 45 - 18 - entscheiden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1993 - IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, juris Rn. 14). cc) Die Aufrechnungserklärung der Beklagten ist nicht sachdienlich. Sach- dienlichkeit ist regelmäßig zu verneinen, wenn ein völlig neuer Prozessstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BGH, Urteil vom 27. Januar 2012 - V ZR 92/11 Rn. 15, juris; Urteil vom 30. März 2011 - IV ZR 137/08 Rn. 9, juris; vgl. auch Urteil vom 6. April 2004 - X ZR 132/02, BauR 2004, 1807 = NZBau 2004, 389, juris Rn. 18). Gegenstand der erstmalig in der Berufungsinstanz zur Aufrechnung gestellten Ansprüche der Beklagten sind auf Verzögerungen gestützte Schadensersatzansprüche gegen die Kläge- rin. Gegenüber dem bislang von der Beklagten geltend gemachten Anspruch aus einem Vertragsstrafeversprechen handelt es sich um einen völlig neuen Prozess- stoff, der bislang nicht Gegenstand des Prozessvortrages der Parteien war und für den auch keine Ergebnisse aus der bisherigen Prozessführung verwendet werden könnten. Der Rechtsstreit im Übrigen ist hingegen zur Endentscheidung reif. B. Die Anschlussrevision der Beklagten ist unbegründet. 1. Die Anschlussrevision ist zulässig. a) Da die Beklagte mit der Klageabweisung eine abschließende Entschei- dung in der Sache begehrt, ist sie durch die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht beschwert (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2011 - II ZR 188/09 Rn. 4, MDR 2011, 1251; Urteil vom 21. März 1968 - VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, juris Rn. 8). b) Die Anschlussrevision enthält auch eine den Anforderungen der § 554 Abs. 3 Satz 2, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO genügende Begründung 46 47 48 49 50 - 19 - des Verfahrensfehlers über die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache durch das Berufungsgericht an das Landgericht. Gegen eine kassatorische Entscheidung des Berufungsgerichts nach § 538 Abs. 2 ZPO kann mit der Revision allerdings nur geltend gemacht werden, dass die ausgesprochene Aufhebung und Zurückverweisung gegen das Gesetz verstößt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 1997 - XI ZR 317/95, MDR 1997, 590, juris Rn. 3). Die Beklagte hat zwar die Anwendung des § 538 Abs. 2 ZPO nicht ausdrücklich gerügt. Jedoch kann gegen eine kassatorische Entscheidung die Rüge erhoben werden, dass eine Aufhebung und Zurückverweisung durch das Berufungsgericht fehlerhaft sei, weil bei korrekter Anwendung des materiel- len Rechts eine Entscheidung in der Sache selbst hätte erfolgen müssen, mithin für ein Vorgehen nach § 538 Abs. 2 ZPO mangels Entscheidungserheblichkeit des angenommenen Verfahrensverstoßes überhaupt kein Raum bestanden habe (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 1997 - XI ZR 317/95, MDR 1997, 590, juris Rn. 6). Die Anschlussrevision hat geltend gemacht, die Klage sei ohne Beweisaufnahme abzuweisen gewesen, weil der Vortrag der darlegungsbelaste- ten Klägerin zum fehlenden Vertretenmüssen der Überschreitung des vertragli- chen Fertigstellungstermins den nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung hieran zu stellenden Anforderungen nicht entspreche. Dieser Vortrag umfasst zu- gleich die Rüge, eine Zurückverweisung der Sache nach § 538 Abs. 2 ZPO komme nicht in Betracht, weil der vom Berufungsgericht angenommene Verfah- rensverstoß nicht entscheidungserheblich sei. 2. Die Anschlussrevision hat jedoch aus den vorstehenden Gründen (s.o. II. A. 2. b), c)) in der Sache keinen Erfolg. 51 52 - 20 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Pamp Halfmeier Kartzke Graßnack Brenneisen Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 15.04.2021 - 8 O 4057/20 - OLG München, Entscheidung vom 18.01.2022 - 9 U 2808/21 Bau - 53