2 StR 57/24

ECLI:DE:BGH:2024:090424B2STR57.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 57/24 vom 9. April 2024 in der Strafsache gegen wegen räuberischen Diebstahls u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – am 9. April 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Kassel vom 13. Oktober 2023, soweit es ihn be- trifft, a) im Schuldspruch dahingehend berichtigt, dass der An- geklagte des räuberischen Diebstahls in zwei Fällen, des Diebstahls in 24 Fällen und des versuchten Dieb- stahls schuldig ist, und b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verwor- fen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen räuberischen Diebstahls in zwei Fällen sowie wegen „besonders schweren“ Diebstahls in 25 Fällen, davon in einem Fall versucht „und in 5 Fällen gemeinschaftlich handelnd“, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 12.666,12 Euro, davon in Höhe von 3.142,16 Euro gesamtschuldnerisch mit der nichtrevidieren- den Mitangeklagten haftend, angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Um- fang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Senat hat den Schuldspruch neu gefasst. Die Bezeichnung einer Tat als gemeinschaftlich begangen sowie das Vorliegen eines gesetzlichen Re- gelbeispiels sind nicht in die Urteilsformel aufzunehmen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. Juni 2015 – 3 StR 154/15, juris Rn. 4; und vom 22. März 2018 – 3 StR 625/17, juris Rn. 2; Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen, 30. Aufl., Rn. 45, 50, jeweils mwN). Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Über- prüfung des angefochtenen Urteils hat im Übrigen zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 2. Während die Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Tater- trägen keinen rechtlichen Bedenken begegnet, hält der Strafausspruch rechtli- cher Nachprüfung insgesamt nicht stand. a) Das Landgericht hat in allen zwischen dem 9. Mai 2021 und dem 6. September 2021 begangenen Fällen zu Lasten des Angeklagten strafschär- fend berücksichtigt, dass der Angeklagte unter „laufender Bewährung“ stand. 1 2 3 4 - 4 - Ob dies der Fall war, kann der Senat nicht abschließend überprüfen. Den Ur- teilsgründen lässt sich lediglich entnehmen, dass die Vollstreckung der mit Ge- samtstrafenbeschluss des Amtsgerichts Fritzlar vom 5. Dezember 2019 nach- träglich gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten zunächst zur Be- währung ausgesetzt, die Bewährungszeit sodann einmalig verlängert und die Strafaussetzung schließlich widerrufen worden ist. Angaben zur Bewährungs- dauer, insbesondere aber zum Zeitpunkt des die Bewährungszeit beendenden rechtskräftigen Widerrufs der Strafaussetzung, finden sich bei der Erörterung dieser Vorstrafe nicht. b) Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtstra- fe nach sich. Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler betroffen und unter- liegen ebenfalls der Aufhebung (§ 353 Abs. 2 StPO). 3. Das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht wird hinsichtlich der Strafzumessung im Fall II. 15. der Urteilsgründe zu prüfen haben, ob der vertyp- te Milderungsgrund des § 23 Abs. 2 StGB die Indizwirkung des Regelbeispiels für einen besonders schweren Fall des Diebstahls entfallen lassen kann. Der in diesem Fall anzuwendende Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB, der Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vorsieht, wäre gegenüber dem vom Landgericht zu Grunde gelegten gemäß § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Straf- rahmen des § 243 Abs. 1 StGB günstiger (vgl. auch BGH, Beschluss vom 12. November 2015 – 2 StR 369/15, StV 2016, 565). Sofern das neue Tatgericht bei der Bemessung der Gesamtstrafe erneut die nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten beiden Taten zu Lasten des Ange- klagten einbeziehen will, sind sie – anders als bislang geschehen – prozess- ordnungsgemäß festzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. August 2022 – 1 StR 232/22, StV 2023, 477, 478 mwN). Das Tatgericht wird nunmehr auch 5 6 7 - 5 - Gelegenheit haben, gemäß § 55 Abs. 1 StGB die nachträgliche Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 18. Januar 2022 zu prüfen; die Anwendung dieser Norm ist zwingend (vgl. Meyer- Goßner/Appl, aaO, Rn. 456). Der Senat teilt nicht die Auffassung, dass hier ein Ausnahmefall vorgelegen habe, die Entscheidung dem Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 StPO zu überlassen. Menges RiBGH Prof. Dr. Eschelbach ist in den Ruhestand getreten und daher gehindert zu unterschreiben. Menges Zeng Meyberg Zimmermann Vorinstanz: Landgericht Kassel, 13.10.2023 - 3670 Js 31095/21 9 KLs