3 StR 154/24

ECLI:DE:BGH:2024:280524B3STR154.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 154/24 vom 28. Mai 2024 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Be- schwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 28. Mai 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Trier vom 5. Februar 2024 im Fall 1 (unter II. 1. der Ur- teilsgründe) und im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben; je- doch werden die jeweils zugehörigen Feststellungen aufrecht- erhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge sowie wegen Beleidigung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheits- strafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Der Angeklagte beanstandet 1 - 3 - mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechts- mittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Schuldspruch im Fall 1 (unter II. 1. der Urteilsgründe) und daraus fol- gend der Gesamtstrafenausspruch sind auf die Sachrüge aufzuheben. Ansons- ten hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung, wie in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts näher ausgeführt, keinen Recht- fehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 1. Nach den vom Landgericht zu Fall 1 getroffenen Feststellungen han- delte der Angeklagte mit Betäubungsmitteln. Er verfügte am 10. Mai 2023 in sei- ner Wohnung über 353,1 Gramm Marihuana mit mindestens 50 Gramm Tetra- hydrocannabinol (THC) und 66 Gramm Haschisch mit mindestens 16 Gramm THC aus rund drei Wochen zuvor erworbenen Gesamtmengen von 500 Gramm Marihuana sowie 100 Gramm Haschisch. Ein Großteil der verbliebenen Mengen befand sich ebenso wie eine eingeschränkt funktionsfähige Gaspistole und ein Pfefferspray in seinem Schlafzimmer. In anderen Räumen lagerten ein Elektro- schocker und zwei weitere Pfeffersprays. Alle Gegenstände dienten zumindest auch dem Schutz vor unberechtigtem Zugriff auf die Drogen. Der Angeklagte be- absichtigte, etwa 60 Prozent des Marihuanas und 50 Prozent des Haschischs selbst zu konsumieren sowie den Rest zu verkaufen. 2. Der Schuldspruch zu Fall 1 hat keinen Bestand, da nach Urteilsverkün- dung das Cannabisgesetz vom 27. März 2024 (BGBl. I Nr. 109) mit Wirkung vom 1. April 2024 in Kraft getreten ist und durch das Revisionsgericht in der gegebe- nen Konstellation nicht entschieden werden kann, ob die bei der Tat oder die nunmehr geltende Rechtslage milder im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB und daher anzuwenden ist (§ 354a StPO). 2 3 4 - 4 - a) Das mildere von zwei Gesetzen ist dasjenige, welches anhand des kon- kreten Falls nach einem Gesamtvergleich des früher und des derzeit geltenden Strafrechts das dem Angeklagten günstigere Ergebnis zulässt (BGH, Urteil vom 8. August 2022 - 5 StR 372/21, BGHSt 67, 130 Rn. 12 mwN). Hängt die Beurtei- lung des im Einzelfall milderen Rechts davon ab, ob die Möglichkeit einer Straf- rahmenverschiebung genutzt, etwa ein gesetzlich geregelter besonders oder minder schwerer Fall angenommen wird, obliegt die Bewertung grundsätzlich dem Tatgericht, sofern eine abweichende Würdigung nicht sicher auszuschlie- ßen ist (vgl. BGH, Urteile vom 24. Juli 2014 - 3 StR 314/13, wistra 2014, 446 Rn. 31; vom 28. Februar 2018 - 2 StR 45/17, juris Rn. 14 mwN). b) Daran gemessen lässt sich im Revisionsverfahren nicht abschließend bestimmen, welche Rechtslage die mildere ist. aa) Das Landgericht hat die Tat des Angeklagten als bewaffnetes Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG bewer- tet, insoweit jeweils minder schwere Fälle (§ 30a Abs. 3, § 29a Abs. 2 BtMG) an- genommen und den Strafrahmen des § 30a Abs. 3 BtMG zugrunde gelegt, der Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren vorsieht. Da sich die Tat- handlungen jeweils auf Cannabis im Sinne des inzwischen geltenden § 1 Nr. 8 KCanG bezogen, käme nunmehr - neben dem tateinheitlichen Erwerb (§ 34 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a KCanG) - eine Strafbarkeit wegen bewaffneten Handel- treibens mit Cannabis in Betracht, das mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren, in minder schweren Fällen von drei Monaten bis zu fünf Jahren, zu ahnden ist (§ 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4 Nr. 4 KCanG). Eine nicht geringe Menge, die Tatbestandsvoraussetzung des bewaffne- ten Handeltreibens mit Cannabis ist (§ 34 Abs. 4 Nr. 4), ist im Einklang mit der 5 6 7 8 - 5 - Rechtsprechung anderer Strafsenate des Bundesgerichtshofs (s. BGH, Beschlüsse vom 18. April 2024 - 1 StR 106/24, juris Rn. 7 ff.; vom 23. April 2024 - 5 StR 153/24, juris Rn. 11 ff.) und der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ab einer Wirkstoffmenge von 7,5 Gramm THC gegeben. Dieser hat insoweit aus- geführt: „Vorliegend handelt es sich auch unter Geltung des KCanG und damit trotz des gesetzgeberischen Auftrags, dass ‚im Lichte der legalisierten Mengen … an der bisherigen Definition der nicht geringen Menge nicht mehr‘ fest- gehalten werden könne und der ‚Grenzwert deutlich höher liegen … (müsse) als in der Vergangenheit‘ (BT-Drs. 20/8704, S. 132), um eine nicht geringe Menge. Im Einzelnen gilt Folgendes: Der Grenzwert der nicht geringen Menge eines Betäubungsmittels ist durch die Rechtsprechung bislang stets in Abhängigkeit von dessen kon- kreter Wirkungsweise und Wirkungsintensität festgelegt worden. Maßgeb- lich war hierbei zunächst die äußerst gefährliche beziehungsweise tödliche Dosis des Wirkstoffs. Fehlten hierzu gesicherte Erkenntnisse, so errech- nete sich der Grenzwert als ein Vielfaches der durchschnittlichen Konsum- einheit eines nicht an den Genuss dieser Droge gewöhnten Konsumenten. Das Vielfache wurde nach Maßgabe der Gefährlichkeit des Stoffes, insbe- sondere seines Abhängigkeiten auslösenden oder sonst die Gesundheit schädigenden Potenzials, bemessen. Ließen sich auch zum Konsumver- halten keine ausreichenden Erkenntnisse gewinnen, so entschied ein Vergleich mit verwandten Wirkstoffen (vgl. BGH, Urteile vom 10. August 2023 - 3 StR 462/22, Rn. 7; vom 5. November 2015 - 4 StR 124/14, Rn. 14; und vom 3. Dezember 2008 - 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89, 95 f.; Beschluss vom 11. Dezember 2023 - 1 StR 276/23, Rn. 8). Gemessen hieran wurde durch Urteil vom 18. Juli 1984 - 3 StR 183/84 (BGHSt 33, 8) ein Grenzwert von 7,5 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) für Cannabisprodukte festgelegt. Für die Erzielung eines Rausch- zustands durch Rauchen wurden auf wissenschaftlicher Grundlage 15 Mil- ligramm THC als erforderlich angesehen. Die Anzahl der Konsumeinheiten wurde durch einen direkten Vergleich mit Heroin auf 500 bestimmt. Da sich die wissenschaftlichen Erkenntnisse zu Cannabis nicht geändert haben, könnte dem Willen des Gesetzgebers nur durch eine normative - und damit von wissenschaftlichen Erkenntnissen losgelöste - Festlegung - 6 - des Grenzwerts der nicht geringen Menge Geltung verschafft werden. An- hand welcher Kriterien dies erfolgen könnte oder müsste, ist den Geset- zesmaterialien indes nicht zu entnehmen; sie wäre nahezu willkürlich. Zu- dem hätte ein solches Vorgehen zwangsläufig Auswirkungen auf die Be- stimmung des Grenzwerts im Allgemeinen.“ Dem schließt sich der Senat an. bb) Der konkret anzuwendende Strafrahmen nach § 34 Abs. 4 KCanG ist nicht ohne weiteres günstiger als der vom Landgericht herangezogene des § 30a Abs. 3 BtMG. Zwar lässt § 34 Abs. 4 KCanG beim bewaffneten Handeltreiben mit Cannabis im Vergleich zu § 30a BtMG nur geringere Strafen zu, soweit die Re- gelungen für den Qualifikationstatbestand und die minder schweren Fälle direkt verglichen werden. Allerdings ist es eine vom Tatgericht zu entscheidende Wer- tungsfrage, ob ein minder schwerer Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis vorliegt. Allein daraus, dass das Landgericht einen minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angenommen hat, ergibt sich dies hier nicht. Insbesondere hat der vom Landgericht ausdrücklich herangezo- gene, im Rahmen des § 30a BtMG berücksichtigungsfähige Milderungsgrund, es handele sich bei Cannabis um eine „weiche Droge“, für die Strafzumessung nach § 34 KCanG keine Bedeutung; denn die Strafnorm betrifft ausschließlich Canna- bis. Die im Vergleich zu bestimmten anderen Suchtstoffen geringere Gefährlich- keit (vgl. st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 15. Dezember 2022 - 3 StR 295/22, juris Rn. 30 mwN) hat bereits bei der gesetzlichen Festlegung der Strafrahmen Be- rücksichtigung gefunden (s. BT-Drucks. 20/8704 S. 130). c) Der Fall 1 bedarf danach wegen der Gesetzesänderung einer neuen Bewertung des Tatgerichts dahin, ob es aufgrund der gebotenen Gesamtwürdi- gung einen minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis für gegeben hält und damit das Konsumcannabisgesetz Anwendung findet oder 9 10 11 - 7 - ob dies nicht der Fall ist und bei erneuter Annahme eines minder schweren Falls des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln auf den hier zu beurtei- lenden Sachverhalt weiterhin das Betäubungsmittelgesetz maßgeblich bleibt. In- soweit werden nicht allein die noch sichergestellten, sondern die einheitlich er- worbenen Cannabismengen in den Blick zu nehmen sein (vgl. etwa BGH, Urteil vom 15. Dezember 2022 - 3 StR 295/22, juris Rn. 14). 3. Mit der Aufhebung der Verurteilung in Fall 1 entfällt die entsprechende Einzelstrafe, so dass auch die Gesamtstrafe aufzuheben ist. Die zugrundeliegen- den Feststellungen sind nicht betroffen und können aufrechterhalten werden (§ 353 Abs. 2 StPO). VRiBGH Prof. Dr. Schäfer befindet sich im Urlaub und ist deshalb gehindert zu un- terschreiben. Paul Paul Hohoff Anstötz Voigt Vorinstanz: Landgericht Trier, 05.02.2024 - 8031 Js 6397/23.5 KLs 12