1 StR 306/24

ECLI:DE:BGH:2024:121124B1STR306.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 306/24 vom 12. November 2024 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 12. November 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354a StPO und entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Ingolstadt vom 16. Februar 2024 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Cannabis in vier Fällen schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Mo- naten verurteilt sowie ihn im Übrigen freigesprochen. Für die Anrechnung der Auslieferungshaft wurde ein Maßstab von 1 : 1 festgesetzt. Der Angeklagte be- anstandet die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es un- begründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts veräußerte der Angeklagte jeweils in der Absicht, Gewinn zu erzielen, zwischen Juli und Dezember 2020 viermal Marihuana auf Kommissionsbasis an den Zeugen H. , nämlich a) Ende Juli/Anfang August 2020 in I. 480 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 2 %, d.h. mindestens 9,6 Gramm Tetra- hydrocannabinol (THC), zum Preis von 8,50 € je Gramm (Fall B. I. der Urteils- gründe); b) Ende August 2020 ebenfalls in I. 500 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 1 %, d.h. mindestens 5 Gramm THC, zum Preis von 3.250 € (Fall B. II. der Urteilsgründe); c) im September 2020 erneut in I. ein Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 1 %, d.h. mindestens 10 Gramm THC, zum Preis von 8 € je Gramm (Fall B. III. der Urteilsgründe) und d) am 24. Dezember 2020 auf einem Parkplatz in der Nähe der österrei- chischen Grenze ein Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von min- destens 2 %, d.h. 20 Gramm THC, zum Preis von ebenfalls 8 € je Gramm (Fall B. IV. der Urteilsgründe). 2. Die auf die Sachrüge veranlasste Nachprüfung des Urteils führt zur Neu- fassung des Schuldspruchs (§ 354 Abs. 1 i.V.m. § 354a StPO; § 2 Abs. 3 StGB), da am 1. April 2024 das Gesetz zum kontrollierten Umgang mit Cannabis und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 27. März 2024 (BGBl. I 2024, Nr. 109) in Kraft getreten ist. Danach erfüllte der Angeklagte in den vorgenannten Fällen je- weils den Tatbestand des Handeltreibens mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG. Die Überschreitung des wirkstoffbezogenen Grenzwerts zur nicht gerin- gen Menge gemäß § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2 3 4 5 6 7 - 4 - 18. April 2024 – 1 StR 106/24 Rn. 7 ff.; vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 11 ff.; vom 6. Mai 2024 – 4 StR 5/24 Rn. 10 ff. und vom 28. Mai 2024 – 3 StR 154/24 Rn. 8 f.) in den Fällen B. I., III. und IV. der Urteilsgründe ist im Schuld- spruch nicht zum Ausdruck zu bringen, da es sich bei § 34 Abs. 3 KCanG um eine Strafzumessungsregel handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2024 – 6 StR 272/24 Rn. 4). § 265 Abs. 1 StPO steht einer dem Angeklagten hier grundsätzlich günstigen Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich dieser nicht wirksamer hätte verteidigen können. 3. Der Strafausspruch hat ungeachtet der Schuldspruchänderung Be- stand. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht bei Anwendung der Vor- schriften des KCanG geringere Strafen verhängt hätte (§ 354 Abs. 1 StPO ent- sprechend). a) In den Fällen B. I., III., und IV. der Urteilsgründe überschritt der Wirk- stoffgehalt des gehandelten Marihuanas jeweils den bei 7,5 Gramm THC liegen- den Grenzwert zur nicht geringen Menge, so dass die Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG erfüllt sind. Das Landgericht hat im Rahmen der Straf- zumessung ausdrücklich auf die veränderte Gefährlichkeitsbeurteilung von Can- nabisprodukten durch den Gesetzgeber und die infolgedessen zu erwartende ge- setzliche Neuregelung abgestellt. Der Senat kann daher ausschließen, dass die Strafkammer – bei ansonsten unveränderten Strafzumessungserwägungen – bei Anwendung eben dieser gesetzlichen Neuregelung zu einem Wegfall der Indiz- wirkung des Regelbeispiels oder geringeren Einzelstrafen gelangt wäre. b) Im Fall B. II. der Urteilsgründe hat die Strafkammer die Strafe rechts- fehlerfrei dem Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG entnommen, der Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vorsieht. Gemäß § 2 Abs. 3 StGB findet 8 9 10 - 5 - nun § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG, der Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jah- ren vorsieht, Anwendung. Trotz der geringeren Strafobergrenze kann die von der Strafkammer verhängte Einzelstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe bestehen bleiben. Angesichts der von der Strafkammer angestellten Strafzumessungser- wägungen kann der Senat auch in diesem Fall ausschließen, dass diese bei An- wendung des neuen Gesetzes eine niedrigere Strafe verhängt hätte. Dabei ist vor allem zu sehen, dass der Angeklagte sämtliche Taten während des Maßre- gelvollzugs begangen hat. Er befand sich zwar in der Lockerungsphase des Pro- bewohnens; der Vollzug der Maßregel wurde aber erst mit Beschluss vom 26. April 2021 und damit über acht Monate nach der ersten sowie über fünf Mo- nate nach der letzten Tat zur Bewährung ausgesetzt. Die verhängte Einzelstrafe hat sich zudem erkennbar nicht an der bisherigen Obergrenze von fünf Jahren Freiheitsstrafe orientiert. Dass der Kammer die geänderte Gefährlichkeitsbewer- tung von Cannabisprodukten bei der Zumessung dieser Einzelstrafe aus dem - 6 - Blick geraten sein könnte, besorgt der Senat angesichts der ausdrücklichen Er- örterung an anderer Stelle (siehe oben 3. a)) nicht. Fischer Bär Leplow Munk Welnhofer-Zeitler Vorinstanz: Landgericht Ingolstadt, 16.02.2024 - 5 KLs 42 Js 11911/21