5 StR 338/24

ECLI:DE:BGH:2025:150125B5STR338.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 338/24 vom 15. Januar 2025 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Januar 2025 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Bremen vom 20. Dezember 2023 aufgehoben mit Ausnahme der Feststellungen; diese bleiben bestehen. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie- sen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Einfuhr von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen und zu Frei- heitsstrafen zwischen sechs Jahren und zwei Monaten und acht Jahren und drei Monaten verurteilt. Zudem hat es Einziehungsentscheidungen getroffen. Die mit der Sachrüge und jeweils einer Verfahrensbeanstandung geführten Revisionen der Angeklagten haben überwiegend Erfolg. 1 - 3 - 1. Allerdings greift die von allen Angeklagten erhobene Verfahrensrüge einer Verletzung des § 229 Abs. 1 StPO nicht durch. a) Der Rüge liegt das folgende Prozessgeschehen zugrunde: Die Hauptverhandlung fand an insgesamt zwölf Verhandlungstagen statt, darunter am 15. November und am 15. Dezember 2023. Zwischen diesen beiden Tagen waren ursprünglich Verhandlungstermine am 28. und am 29. Novem- ber 2023 vorgesehen. Am 27. November 2023 machte die Verteidigerin des An- geklagten R. S. geltend, verhandlungsunfähig erkrankt zu sein, und be- antragte die Aufhebung dieser beiden Hauptverhandlungstage. Am selben Tag teilte sie weiter mit, dass eine anderweitige Vertretung des Mitangeklagten nicht habe organisiert werden können, da auch der Mitverteidiger durch weitere Ter- mine verhindert sei. Die Vorsitzende der Strafkammer hob darauf den für den Folgetag (28. November 2023) vorgesehenen Termin auf. In einem Telefonat teilte sie der Verteidigerin mit, dass am 29. November 2023 jedenfalls kurz zur Sache verhan- delt werden müsse, um die maximale Unterbrechungsfrist zwischen den Haupt- verhandlungstagen nicht zu überschreiten. Sie bot an, dass dortige Beweispro- gramm auf die schon angekündigte Verlesung und Inaugenscheinnahme von Ur- kunden, Lichtbildern und Audiodateien zu beschränken und ihr ohne Rechtsver- lust ein Erklärungs- und Widerspruchsrecht bis zum folgenden Termin am 15. De- zember 2023 zu gewähren. Notfalls müsse für den 29. November ein Sicherungs- verteidiger bestellt werden, welcher auch durch das Gericht ausgewählt werden könne. Vorzugswürdig sei es, wenn die Verteidigerin einen Vertreter benennen könne und dies mit ihrem Mandanten abgesprochen sei. 2 3 4 5 - 4 - Nachdem die Verteidigerin bis zum Nachmittag des 28. November 2023 keinen Vertreter benannt hatte, schlug die Vorsitzende ihr hierfür in einem weite- ren Telefonat Rechtsanwältin J. vor und kündigte an, am nächsten Tag allein die in den für das Selbstleseverfahren vorgesehenen Urkunden enthalte- nen Lichtbilder in Augenschein zu nehmen, das Beweisprogramm am 15. De- zember 2023 in ihrer Anwesenheit zu wiederholen und Erklärungsfristen für alle Verfahrensbeteiligten bis zu diesem Tag zu verlängern. Die Verteidigerin erklärte, dass sie keine Zweifel an der fachlichen Eignung der vorgeschlagenen Rechts- anwältin habe, ihr Mandant aber mit einer Vertretung durch einen anderen Ver- teidiger grundsätzlich nicht einverstanden sei. Im Termin vom 29. November 2023 widersprach der Angeklagte R. S. der angekündigten Beiordnung. Er wolle keine Vertretung durch einen an- deren Rechtsanwalt, da ein solcher nicht eingearbeitet sei und die Akten nicht kenne. Für den Fall der Beiordnung kündige er einen Befangenheitsantrag an. Die Vorsitzende ordnete gleichwohl Rechtsanwältin J. gemäß § 144 Abs. 1 StPO als Sicherungsverteidigerin allein für diesen Termin bei und hielt in der Ver- fügung fest, dass die Beweisaufnahme auf die genannten Lichtbilder beschränkt und am 15. Dezember 2023 wiederholt werde, „um alle Verteidigerrechte und Angeklagtenrechte weitgehend zu wahren“. Der Ankündigung entsprechend wur- den diverse Abbildungen aus mehreren polizeilichen Vermerken, aus dem Aus- wertebericht zu einer Observation sowie aus zwei Gutachten in Augenschein ge- nommen. Die Inaugenscheinnahme wurde am nächsten Verhandlungstag wie- derholt und Gelegenheit zur Abgabe nachgelassener Erklärungen gemäß § 257 StPO gegeben. Das Befangenheitsgesuch des Angeklagten gegen die Vorsit- zende der Strafkammer wurde mit Beschluss vom 7. Dezember 2023 als unbe- gründet zurückgewiesen. 6 7 - 5 - b) Die Revisionen sehen in diesem Vorgehen einen Verstoß gegen § 229 StPO. Im Termin vom 29. November 2023 sei nicht zur Sache verhandelt worden, da dessen Beweisprogramm von vornherein habe wiederholt werden sollen. Aus Sicht des Tatgerichts sei die „Beweisaufnahme (möglicherweise) mit einem ver- fahrensrechtlichen Makel behaftet“ gewesen und habe deshalb von Beginn an eine „Heilung“ an einem weiteren Hauptverhandlungstag notwendig gemacht. Ihr sei daher kein eigenständiger beweisrechtlicher Wert zugekommen, vielmehr habe sie allein der Fristwahrung gedient. Die Hauptverhandlung habe daher aus- gesetzt werden müssen (§ 229 Abs. 4 Satz 1 StPO), was nicht geschehen sei. c) Die Verfahrensrüge ist unbegründet, da das Landgericht nicht gegen § 229 StPO verstoßen hat. Als ein Termin, der zur fristwahrenden Fortsetzung der Hauptverhandlung nach Maßgabe von § 229 Abs. 1 und 4 Satz 1 StPO geeignet ist, gilt nach stän- diger Rechtsprechung nur ein solcher, in dem zur Sache verhandelt, mithin das Verfahren inhaltlich auf den abschließenden Urteilsspruch hin gefördert worden ist. Dies kann etwa durch Vernehmung des Angeklagten, durch Beweisaufnahme oder sonst durch Erörterung des Prozessstoffs geschehen. Es genügt jede För- derung des Verfahrens, selbst wenn weitere verfahrensfördernde Handlungen möglich gewesen wären und der Fortsetzungstermin auch der Einhaltung der Un- terbrechungsfrist diente. Nicht ausreichend sind hingegen sogenannte (reine) „Schiebetermine“, welche die Unterbrechungsfrist lediglich formal wahren, in de- nen aber tatsächlich keine Prozesshandlungen oder Erörterungen zu Sach- oder Verfahrensfragen vorgenommen werden, die geeignet sind, das Strafverfahren seinem Abschluss substanziell näher zu bringen (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2022 – 4 StR 64/22 mwN, NStZ-RR 2022, 382). 8 9 10 - 6 - Hieran gemessen wurde das Verfahren auch im Hauptverhandlungstermin vom 29. November 2023 gemäß den Anforderungen des § 229 Abs. 1 StPO ge- fördert, wozu die Inaugenscheinnahme einer Reihe von Abbildungen ohne wei- teres genügte. Dass die Beweisaufnahme nach eigener Einschätzung der Straf- kammer mit einem „Makel behaftet“ war, ist nicht ersichtlich. Insbesondere be- stehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Bestellung einer zusätzlichen Pflicht- verteidigerin für diesen Tag rechtsfehlerhaft war oder seitens der Mitglieder der Strafkammer insoweit Zweifel bestanden. Denn nach § 144 Abs. 1 StPO können dem Beschuldigten zu seinem gewählten oder einem gemäß § 141 StPO bestell- ten Verteidiger bis zu zwei Pflichtverteidiger zusätzlich bestellt werden, wenn dies zur Sicherung der zügigen Durchführung des Verfahrens, insbesondere wegen dessen Umfang oder Schwierigkeit, erforderlich ist. Ein solches Vorgehen kann dazu dienen, ein Weiterverhandeln auch bei dem vorübergehenden Ausfall eines Verteidigers sicherzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 31. August 2020 – StB 23/20 Rn. 14, BGHSt 65, 129; vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 144 Rn. 4). Eine Bestellung ist vom Willen des Beschuldigten unab- hängig (BT-Drucks. 19/13829, S. 49; vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, aaO Rn. 7; KK-StPO/Willnow, 9. Aufl., § 144 Rn. 1). Ein Verstoß gegen die Vorschriften zur notwendigen Verteidigung wird auch durch keinen der Revisionsführer geltend gemacht (vgl. zu den denkbaren Ausnahmefällen einer mit einer Pflichtverteidi- gerbestellung verbundenen Beschwer BGH, Beschluss vom 15. August 2023 – StB 28/23 mwN). Dementsprechend diente die Wiederholung der Beweisaufnahme im nächsten Verhandlungstermin nicht der „Heilung“ eines Versäumnisses. Ihre An- kündigung schon bei Bestellung der zusätzlichen Pflichtverteidigerin stand viel- mehr in Zusammenhang mit der Entscheidung der Vorsitzenden der Strafkam- mer, für alle Verfahrensbeteiligten auch die Erklärungsfristen entsprechend zu 11 12 - 7 - verlängern. Der erkrankten Verteidigerin sollte so Gelegenheit gegeben werden, von dem Recht nach § 257 Abs. 2 StPO anhand eines persönlichen Eindrucks von den in Augenschein genommenen Abbildungen Gebrauch zu machen. Die- ses vom Willen zur Gewährleistung einer möglichst umfassenden Verfahrensfair- ness getragene Vorgehen macht aus der Beweisaufnahme vom 29. Novem- ber 2023 keinen „Schiebetermin“. 2. Die auf die Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils führt bei allen Angeklagten zur Aufhebung des Schuldspruchs. a) Nach den Feststellungen überwachten und organisierten die vier Ange- klagten in der Nacht vom 2. auf den 3. April 2023 die Bergung von 37 kg Kokain aus dem B. er Überseehafen. Die Betäubungsmittel waren dort in einem Kühl- container versteckt, der per Schiff aus Lateinamerika geliefert und am 28. März 2023 in Br. entladen worden war. In den Tagen bis zur Ber- gung befand er sich im besonders gesicherten Bereich des B. er Überseeha- fens. Der Container sollte zeitnah an den Empfänger der Legalware, ein Unter- nehmen in Polen, ausgeliefert werden. Dabei sollten alle Angeklagten außerhalb des Hafengeländes agieren. Für die Aufgabe, in dieses einzudringen, das Kokain aus dem Container zu holen und aus dem Hafenbereich herauszuschaffen, waren drei junge Niederländer ange- worben worden. Dem Angeklagten F. S. kam es zu, die Tat aus der Ent- fernung zu leiten und zu koordinieren. Er stand dazu während der gesamten Tat in telefonischem Austausch einerseits mit den Hintermännern, die die Bergung beauftragt hatten, und andererseits mit den Mitangeklagten und den Niederlän- dern, denen er Anweisungen erteilte. Die Angeklagten E. A. und R. S. kundschafteten eine geeignete Stelle für den Überstieg über den Zaun des Hafengeländes aus und stellten den Niederländern die notwendige Ausrüstung 13 14 15 - 8 - zur Bergung des Kokains zur Verfügung. Der Angeklagte R. A. hatte das Geschehen zu überwachen und sicherzustellen, dass das Kokain nicht von den Niederländern abtransportiert wird, sondern in die Verfügungsgewalt der Ange- klagten gelangt. b) Der Schuldspruch der Angeklagten wegen mittäterschaftlicher Einfuhr im Sinne der § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 25 Abs. 2 StGB wird durch die Feststel- lungen nicht getragen. Das Landgericht hat zwar im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass nach der mit dem Passieren der Grenze zum Hoheitsgebiet der Bundesre- publik Deutschland eingetretenen Vollendung der Einfuhrtat (BGH, Beschluss vom 30. Juni 2015 – 3 StR 219/15, NStZ 2015, 588) noch eine sukzessive Betei- ligung in Betracht kommt. Beendet ist die Einfuhr erst, wenn das eingeführte Rauschgift im Inland in Sicherheit gebracht und damit zur Ruhe gekommen ist (BGH, Beschlüsse vom 25. April 2024 – 5 StR 157/24; vom 31. Januar 2024 – 2 StR 221/23, NStZ 2024, 545; vom 26. Juli 2016 – 3 StR 195/16, NStZ-RR 2017, 84). Für eine mittäterschaftliche Zurechnung müssen jedoch die Voraussetzun- gen täterschaftlichen Handelns nach dem allgemeinen Strafrecht vorliegen. Mit- täter der Einfuhr kann zwar auch sein, wer das Rauschgift nicht selbst ins Inland verbringt; der Tatbeitrag des Mittäters muss dann aber einen Teil der Tätigkeit aller und dementsprechend das Handeln der anderen eine Ergänzung seines Tatbeitrages darstellen. Von besonderer Bedeutung sind dabei neben dem Grad des eigenen Interesses am Taterfolg der Einfluss bei der Vorbereitung der Tat und der Tatplanung, der Umfang der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tat- herrschaft oder jedenfalls der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Aus- 16 17 18 - 9 - gang der Tat maßgeblich auch von dem Willen des Betreffenden abhängen. Ent- scheidender Bezugspunkt für die anzustellende wertende Gesamtbetrachtung ist hierbei stets der Einfuhrvorgang selbst (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Au- gust 2024 – 5 StR 238/24 mwN zu gesondert Verfolgten Beteiligten des hiesigen Falls). Diese Bedeutung des Einfuhrvorgangs hat das Landgericht zwar selbst erkannt. Ein den genannten Anforderungen genügender Einfluss der Angeklag- ten gerade hierauf ist den Feststellungen jedoch nicht zu entnehmen. 3. Die rechtsfehlerhafte rechtliche Würdigung des festgestellten Sachver- halts bedingt für alle Angeklagten die Aufhebung des gesamten Schuldspruchs einschließlich der für sich genommen nicht zu beanstandenden, aber jeweils in Tateinheit stehenden Verurteilung wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge. Die Aufhebung des Schuldspruchs entzieht dem Strafausspruch und der Einziehungsentscheidung die Grundlage. Die Sache erfordert daher neue Ver- handlung und Entscheidung. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da diese von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht betroffen sind (vgl. § 353 Abs. 2 StPO); insoweit bleiben die Revisionen ohne Erfolg. Die Feststellungen dürfen um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen. Das neue Tatgericht wird – neben einer Beihilfe zur Einfuhr von und zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge – die Möglichkeit einer zusätzlichen tateinheitlichen Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge in den Blick zu nehmen haben; einem entspre- chenden Schuldspruch würde das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) 19 20 21 22 - 10 - nicht entgegenstehen. Ein Besitz erfordert ein tatsächliches Herrschaftsverhält- nis verbunden mit einem Besitzwillen, der darauf gerichtet ist, sich die ungehin- derte Einwirkung auf die Sache zu erhalten (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2023 – 5 StR 17/23, NStZ-RR 2023, 282; vom 12. Oktober 2023 – 5 StR 102/23). Diese Voraussetzungen können beim Angeklagten E. A. erfüllt gewesen sein, als er nach der teilweise misslungenen Bergung zwei der Niederländer samt einem Rucksack mit 10 kg Kokain in seinem Auto in die Nähe eines Sportplatzes fuhr. Hinsichtlich der übrigen Angeklagten wird zu klä- ren sein, inwieweit gegebenenfalls auch ihnen hierdurch aufgrund des gemein- samen Tatplans Sachherrschaft vermittelt wurde (vgl. hierzu MüKo- StGB/Oğlakcıoğlu, 4. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1100 f.; Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 29 Rn. 1058). Hinsichtlich der Frage der Einziehung des von den Angeklagten bei der Tat verwendeten Pkw wird zu beachten sein, dass diese Entscheidung durch § 74 StGB in das Ermessen des Gerichts gestellt ist. Cirener Mosbacher Resch von Häfen Werner Vorinstanz: Landgericht Bremen, 20.12.2023 - 9 KLs 14 Js 22307/23 (23/23) 23