28 W (pat) 246/02

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 246/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 26. November 2003 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 399 29 203 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 2003 unter Mitwirkung der Richterin Schwarz-Angele als Vorsitzende und der Richter Paetzold und Schramm beschlossen: Die Beschwerde des Markeninhabers und die Anschlussbeschwerde der Wider- sprechenden werden zurückgewiesen. G r ü n d e I. In das Markenregister eingetragen ist unter der Rollennummer 399 29 203 die Marke Alpkönig als Kennzeichnung für Waren und Dienstleistungen der Klassen 29, 30, 33, 41 und 42 darunter Kl 33: alkoholische Getränke (ausgenommen Biere) Kl 42: Verpflegung; Beherbergung von Gästen; Betrieb ei- nes Biergartens; Vermietung von Verkaufsautomaten sowie - 3 - Kl 41: Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten, insbesondere Betrieb einer Galerie. Die Eintragung ist am 8. Juli 1999 veröffentlicht worden. Die Inhaberin der rangälteren, seit dem 18. August 1982 eingetragenen Marke 1 037 152 Alpkönig hat hiergegen Widerspruch erhoben. Diese Marke ist ua für „Bier“ eingetragen. Der Markeninhaber hat die Benutzung der Widerspruchsmarke bereits im Verfah- ren vor der Markenstelle bestritten. Die Widersprechende hat zur Glaubhaftma- chung der Benutzung eine eidesstattliche Versicherung und Benutzungsunterla- gen für den Zeitraum 1995 bis 1999 vorgelegt, wonach die Marke für die Kenn- zeichnung von „Bier“ mit einem Jahresumsatz von … DM verwendet wird. Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in zwei Beschlüssen die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für „Bier“ bejaht und eine Löschung der angegriffenen Marke bezüglich der oben ge- nannten Waren und Dienstleistungen der Klassen 33 und 42 wegen Verwechs- lungsgefahr angeordnet. Im übrigen hat sie den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, die vorgelegten Unterlagen reichten zur Glaubhaftma- chung einer ernsthaften Benutzung aus und die betreffenden Waren und Dienst- leistungen seien mit der Ware „Bier“ zumindest in einem solchen Maß ähnlich, dass bei der vorliegenden Identität der Marken eine Verwechslungsgefahr vor- liege. Der Markeninhaber hat hiergegen Beschwerde eingelegt und insbesondere die rechtserhaltende Benutzung in Abrede gestellt. Die Umsätze seien angesichts des im übrigen großen Brauereimarktes zu gering, zudem sei die Marke wegen der - 4 - Hinzufügung eines Bildbestandteiles unzulässig verändert worden. Auch bestehe zumindest zu den Dienstleistungen keine relevante Ähnlichkeit. Die Widersprechende hat in der mündlichen Verhandlung Anschlussbeschwerde erhoben, mit der sie die Löschung der oben angeführten Dienstleistungen der Klasse 41 begehrt. Was die von der Markenstelle gelöschten Waren und Dienst- leistungen betrifft, hält sie die dort gemachten Ausführungen für zutreffend. Hinzu- komme aber eine beachtenswerte Ähnlichkeit zu den angegriffenen Dienstleistun- gen der Klasse 41, denn bei einer Unterhaltung und sonstigen Veranstaltungen sei der Ausschank von Bier von erheblicher Bedeutung, weshalb derartige Veranstal- tungen auch häufig von Brauereien beworben und finanziell unterstützt würden. Zur Frage der Benutzung ihrer Marke legt sie eine neue eidesstattliche Versiche- rung für den Zeitraum 2000 bis 2003 vor; darin wird ein jährlicher Umsatz von über … Bier, gekennzeichnet mit der Marke „Alpkönig“, versichert. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse sowie auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig (§ 66 Abs 1 MarkenG), hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen genügen für die Bejahung einer ausreichenden Benutzung der älteren Marke, zudem ist die ange- sichts der Markenidentität nur im geringen Umfang notwendige Ähnlichkeit zwi- schen den Waren und Dienstleistungen zu bejahen, so dass Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht. Auch die Anschlussbeschwerde – die nach § 82 Abs 1 Satz 1 MarkenG, § 567 Abs 3 ZPO zulässig ist – ist ohne Erfolg, denn die damit angegriffenen Dienst- leistungen liegen nicht mehr innerhalb eines relevanten Ähnlichkeitsbereiches. - 5 - 1. Die von der Widersprechenden für den maßgeblichen Benutzungszeitraum von 1995 bis 2003 vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen und Verwen- dungsbeispiele für den Gebrauch der Marke zur Kennzeichnung der Ware „Bier“ lassen keine ernsthaften Zweifel an einer hinsichtlich Art, Umfang, Dauer und Form ausreichenden Benutzung der älteren Marke aufkommen. Ein Ausstoß von über … Bier mag im Verhältnis zu Großbrauereien gering erscheinen, er liegt aber fernab der für das Markenrecht maßgeblichen Umsatz - Untergrenze, mit der die Geltendmachung von bloß formalen Markenrechten verhindert werden soll (vgl hierzu BGH WRP 2003, 1439 ff;) Kellogg`s/Kelly`s, veröffentlicht in juris; dort wurde die Belieferung allein des Münchner Olympiastadions mit Knabberarti- keln als unterhalb des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten angesehen). Ebenso wenig ist die Form der Benutzung der Wortmarke auf dem Flaschenetikett zu beanstanden. Der Zusatz von Grafik, beschreibenden Hinwei- sen sowie einem Portrait hat keinen Einfluss auf den kennzeichnenden Charakter der Marke etwa dergestalt, dass „Alpkönig“ nicht mehr als selbständiger Her- kunftshinweis erscheinen würde. Die Gesamtgestaltung hebt im Gegenteil die Wortmarke gestalterisch hervor, so dass sie sich als erstes zur Benennung der Biermarke anbietet. 2. Angesichts der Identität der jüngeren Marke sowie der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke, müssen die angegriffenen Waren und Dienstleistungen zumindest einen erheblichen Abstand zu der Ware „Bier“ einhal- ten. Nach den zutreffenden Ausführungen der Markenstelle ist dies bei den zu- rückgewiesenen Waren nicht der Fall. So besteht zu den „alkoholischen Getränken (ausgenommen Biere)“ eine Waren- ähnlichkeit im wenigstens mittleren Bereich (vgl BGH, GRUR 200, 507 – EVIAN/REVIAN: Wein ähnlich zu Wasser; iü Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12. Auflage, Seite 80 f, mit zahlreichen Entschei- dungs-Nachweisen zur Ähnlichkeit von Bier mit alkoholfreien und alkoholischen - 6 - Getränken). Eine ebensolche Ähnlichkeit ist auch in Hinblick auf die Dienst- leistungen der „Verpflegung; Beherbergung von Gästen; Betrieb eines Biergar- tens“ zu bejahen, denn bei einer identischen Kennzeichnung wird der Verbraucher von einer wirtschaftlichen Verknüpfung der Brauerei mit den jeweiligen Dienstleistern ausgehen. Brauereien unterhalten häufig eigene Gaststätten und Gasthöfe (vgl auch BGH, MarkenR 2000, 321 – PAPPAGALLO, GRUR 1999, 586 – Lions), dort umfasst die Dienstleistung „Beherbergung von Gästen“ in aller Regel auch deren Verpflegung, so dass insoweit keine Aussonderung möglich ist. Schließlich besteht auch zu der „Vermietung von Verkaufsautomaten“ eine noch relevante Ähnlichkeit, denn es erscheint naheliegend, dass der Verbraucher eine derartige Dienstleistung, wenn sie mit einer Biermarke gekennzeichnet ist, dem Verantwortungsbereich eben dieser Brauerei zuordnet. Die patentamtliche Entscheidung ist also zu Recht ergangen und die Beschwerde ist ohne Erfolg. 3. Die mit der Anschlussbeschwerde angegriffenen Dienstleistungen „Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten, insbesondere Betrieb einer Galerie“ haben jedoch keine im markenrechtlichen Sinn maßgebliche Ähnlichkeit zu der Ware „Bier“. Brauereien mögen zwar Förderer und mitunter Veranstalter solcher Aktivitäten sein, in erster Linie jedoch sind sie nur Lieferant der dort kon- sumierten Getränke. Als solche nimmt sie der Verbraucher auch wahr, womit die Überschneidungen von Ware und Dienstleistung, die ohnehin nur bei Vorliegen besonderer Umstände zu einer Ähnlichkeit führen kann, viel zu gering und auch zu selten sind, als dass von einer Produkt- oder Dienstleistungs-Verantwortlichkeit ausgegangen würde. Damit entfällt eine Verwechslungsgefahr und die Beschwerde der Widersprechen- den ist ohne Erfolg - 7 - Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG. Schwarz-Angele Paetzold Schramm Bb