26 W (pat) 74/04

BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 74/04 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 27. Juni 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 08.05 - 2 - … betreffend die Marke 301 41 158 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2007 unter Mitwirkung … beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 18. Dezember 2003 im Kostenpunkt aufgeho- ben, soweit der Widersprechenden die Kosten des Widerspruchs- verfahrens betreffend den Widerspruch aus der Marke 1 129 387 auferlegt worden sind. Im Übrigen wird die Beschwerde zurück- gewiesen. G r ü n d e I. Gegen die Eintragung der Marke 301 41 158 - 3 - (farbig eingetragen in rot, blau, gold, braun, grau, schwarz und weiß) am 26. Oktober 2001 eingetragen für die Waren der Klasse 33: Glühwein ist Widerspruch eingelegt worden aus 1) der Wortmarke 1 037 52 Alpkönig eingetragen seit dem Jahr 1982 für die Waren der Klasse 32: Bier; Limonaden, Colagetränke, Tonic-Water, Tafel- wasser 2) der Wortmarke 1 129 387 Alpenkönig - 4 - eingetragen seit dem Jahr 1988 für die Waren und Dienstleistungen der Klasse 32: Bier und alkoholfreie Getränke, insbesondere Limonaden, Colagetränke, Tonic-Water, Tafelwasser 3) der Wortmarke 1 187 447 Alpkönig eingetragen für die Waren der Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren Kopfbedeckung. Die Markeninhaberin hat die Benutzung sämtlicher Widerspruchsmarken bestrit- ten. Die Widersprechende hat darauf Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Be- nutzung eingereicht, insbesondere zwei eidesstattliche Versicherungen des …, Marketing-Leiter bei der Widersprechenden. Die Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 18. Dezember 2003 die Widersprüche zurückgewiesen und der Widersprechen- den die der Markeninhaberin durch die Einlegung des Widerspruchs aus den Wi- derspruchsmarken zu 2) zu 3) entstandenen Kosten auferlegt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, für die Kennzeichnung der Ware „Bier“ mit der Widerspruchsmarke zu 1) seien zwar nach Art, Umfang und Dauer der Benutzung hinreichende Nachweise für eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG vorgelegt worden, die Markeninhaberin habe insoweit den Einwand der mangelnden Benutzung auch nicht aufrechterhalten. Jedoch bestehe keine hinreichende Gefahr von Verwechslungen der sich gegenüberstehenden Marken im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, weil das angegriffene Zeichen unter Berücksichtigung der Wechselwirkung aller in Betracht kommenden Fakto- ren einen hinreichenden Abstand zu der Widerspruchsmarke zu 1) einhalte. Zwi- schen den sich gegenüberstehenden Waren bestehe jedenfalls eine entfernte - 5 - Ähnlichkeit. Die Waren „Bier“ einerseits und „Glühwein“ andererseits gehörten zu derselben Getränkeart, Verwendungszweck und Nutzung seien identisch. Darüber hinaus konkurrierten sie insbesondere in der kalten Jahreszeit miteinander. Auch aufgrund der unterschiedlichen Herstellungsstätten sei die Ähnlichkeit nur als ge- ringfügig anzusehen. Daher seien auch nur geringfügige Anforderungen an den Zeichenabstand zustellen, der vorliegend eingehalten worden sei. Die Begriffe „Alpkönig“ und „Alpenkönig“ kämen sich zwar in formaler Hinsicht relativ nahe, die unterschiedlichen Assoziationen, die die Begriffe vermittelten, trügen aber wesent- lich zu ihrer Unterscheidung bei. So würden bei der angegriffenen Marke Assozia- tionen an König Ludwig II. (= Alpenkönig) geweckt, während ein „Alpkönig“ eher an einen König denken lasse, der Albträume vermittele bzw. der Schwäbischen Alb näher stehe. Bei einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider- spruchsmarke zu 1), deren Markenwort „Alpenkönig“ nicht als unmittelbar be- schreibend anzusehen sei, und der nur geringfügigen Warennähe genügten diese Unterschiede, um ein sicheres Auseinanderhalten der Marken bei auch nur flüch- tiger akustischer, optischer und begrifflicher Wahrnehmung zu gewährleisten. Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr sei nicht zu bejahen, weil nicht darge- legt sei, dass es sich bei der Widerspruchsmarke zu 1) um ein Serienzeichen handele. Die Widersprüche aus den Widerspruchsmarken zu 2) und 3) seien schon deswe- gen zurückzuweisen, weil die Widersprechende auf die zulässige Einrede der mangelnden Benutzung der Marken keine diese Marken betreffenden Be- nutzungsunterlagen vorgelegt habe. Entgegen der Auffassung der Widerspre- chenden könne die Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1) auch nicht als rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke zu 2) angesehen werden, weil der kennzeichnende Charakter beider Marken unterschiedlich sei, wie sich aus den obigen Ausführungen zum abweichenden Inhalt der Begriffe „Alpkönig“ und „Alpenkönig“ ergebe. - 6 - Die Kostenentscheidung zulasten der Widersprechenden entspreche der Billigkeit, weil die Widersprechende auf die Einrede der mangelnden Benutzung keine Be- nutzungsunterlagen hinsichtlich der Marken zu 2) und 3) vorgelegt habe, was da- für spreche, dass sie in einer aussichtslosen Situation mit ungeeigneten Mitteln ihr Interesse an der Löschung der angegriffenen Marke durchzusetzen versucht habe. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie führt aus, die Markenstelle sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Nach- weis für die Benutzung der Widerspruchsmarke zu 2) nicht geführt worden sei. Vielmehr sei der Nachweis der Benutzung für die Widerspruchsmarke zu 1) (Alp- könig) auch als Nachweis der Benutzung für die Widerspruchsmarke zu 2) (Alpen- könig) anzusehen, weil die Abweichung des Zeichenwortes „Alpenkönig“ von der tatsächlich benutzten Form so unerheblich sei, dass sie nicht ins Gewicht falle und der kennzeichnende Charakter der Widerspruchsmarke zu 2) dadurch nicht ver- ändert werde. Die Abweichung sei für den Gesamteindruck der Widerspruchs- marke zu 2) und deren Auftritt im Verkehrsverständnis ohne Bedeutung. Der Be- deutungsgehalt der Widerspruchsmarke zu 2) sei auch bei Verkürzung des Zei- chens um die beiden mittleren Buchstaben „en“ dem Bedeutungsgehalt der Wi- derspruchsmarke zu 1) gleichzusetzen. Daher werde der Verkehr die Wider- spruchsmarke zu 2) als verkürzte Darstellung der Widerspruchsmarke zu 1) anse- hen. Insbesondere werde der Begriff „Alp“ in weiten Teilen Süddeutschlands als gleichbedeutend mit dem Begriff „Alm“ benutzt, so dass auch hier wieder eine Assoziation an die Berge gegeben sei. Deswegen sei auch die Kostenüberbür- dung im Hinblick auf das Widerspruchsverfahren aufgrund der Widerspruchs- marke zu 2) nicht gerechtfertigt, denn die geäußerte Rechtsmeinung sei jedenfalls nicht als „von Anfang an aussichtslos“ zu erachten. Zutreffend habe die Marken- stelle zwar auch die Ähnlichkeit der Waren „Bier“ und „Glühwein“ bejaht. Glühwein werde nämlich in Ladengeschäften in unmittelbarer Nähe zu Bier angeboten. Ins- besondere das jüngere Publikum sei eine Unterscheidung zwischen alkoholischen Getränken einerseits und Bier andererseits wegen der Vielzahl von Biermixgeträn- - 7 - ken nicht mehr gewöhnt. Auch Brauereien würden eine Tendenz zur Sor- timentsausweitung aufweisen. Bier und Likör seien bereits als ähnlich angesehen worden, daher könne vorliegend nichts anderes gelten. Biermischgetränke könn- ten eine große geschmackliche Ähnlichkeit mit Glühwein aufweisen. Bier könne auch mit einem Bierwärmer aufgewärmt werden, so dass sich die Ähnlichkeit mit Glühwein noch verstärke. Daneben besitze auch Bier eine wärmende Wirkung. Trinkfertiger Glühwein werde durchaus auch von Brauereien vertrieben, insbeson- dere von der Brauerei B… GmbH & Co. KG. Die Zeichen- ähnlichkeit sei hoch und reiche bis zur Identität. Es sei Verwechslungsgefahr so- wohl in klanglicher als auch in schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht gegeben. Die Widersprechende ergänzt ihr Vorbringen betreffend die Benutzung der Wider- spruchsmarken um eine eidesstattliche Versicherung des A…, Marketingleiter bei der C… Brauerei AG, vom 28. Juli 2004 und legt Flaschenetiketten betreffend die Waren „Alpkönig Tafelwasser“(Umsatz für den Zeitraum 10/1995 – 9/2000: 8.746 hl; von 10/2000 bis 9/2003: insgesamt ca. 21.000 hl, davon jedenfalls 6.170 hl in 0,5 l - Flaschen vertrieben, den Rest als 25 l - Fässer gratis in den Verkehr gebracht) vor. Zudem nimmt sie auf zwei wei- tere eidesstattliche Versicherungen des A… vom 3. Dezember 2003 und 17. Februar 2004, die im Parallelverfahren 26 W (pat) 184/03 eingereicht wor- den sind, betreffend den Umsatz von „Alpkönig Dunkel“, „Alpkönig Pils“, „Alpkönig dunkle Weiße“ und „Alpkönig Kristallweizen“ (10/2000 bis 9/2003: insgesamt 7.066,75 hl) Bezug. Die Widersprechende behauptet weiterhin, soweit die Absatz- zahlen in den beiden eidesstattlichen Versicherungen betreffend den Absatz von Tafelwasser nicht deckungsgleich seien, beruhe dies darauf, dass das Tafelwas- ser teilweise an Kunden zur Einführung in den Markt in 25-l-Fässern unentgeltlich abgegeben worden sei. Der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke zu 3) werde nicht weiter verfolgt. - 8 - Die Widersprechende beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie tritt der Auffassung der Widersprechenden entgegen, insbesondere hält sie die eingereichten Unterlagen zur Frage der Benutzung der Widerspruchsmarken ins- gesamt nicht für ausreichend. Insbesondere meint die Markeninhaberin unter Be- zugnahme auf ihre in dem Parallelverfahren 26 W (pat) 184/03 eingereichten Schriftsätze, die vorgelegten Benutzungsunterlagen betreffend die Marke „Alpkönig“ seien nicht geeignet, die Benutzung der Widerspruchsmarke zu 2) „Alpenkönig“ glaubhaft zu machen. Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr sei entgegen der Auffassung der Widersprechenden auszuschließen, weil die ange- griffene Marke durch den großflächigen Bildbestandteil maßgeblich mitgeprägt werde. Im Hinblick auf eine klangliche Verwechslungsgefahr könnten die weiteren Wortelemente „Bayerischer Glühwein“ nicht völlig vernachlässigt werden. Wegen der weiteren Ausführungen wird auf die zwischen den Verfahrenbevoll- mächtigten der Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug ge- nommen. II. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. - 9 - Im Hinblick auf die Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1) ist unter Zugrundele- gung des § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG nach den zur Glaubhaftmachung im zeitgleich verhandelten Parallelverfahren 26 W (pat) 184/03 vorgelegten und hier jeweils von der Gegenseite - auch im Hinblick auf die weiteren Schriftsätze nebst Anlagen - unwidersprochen in Bezug genommenen - Unterlagen der Widersprechenden, insbesondere den Verwendungsbeispielen für den Gebrauch der Widerspruchs- marke zu 1) sowie den eidesstattlichen Versicherungen des A… ohne weiteres eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1) für den Zeitraum der Jahre 1995-2003 für die Ware „Bier“ anzuerkennen. Durchgrei- fende Zweifel an einer ernsthaften Benutzung ergeben sich trotz des für eine Großbrauerei vergleichsweise geringen Umsatzes von ca. 15.800 hl Bier in acht Jahren nicht. Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin gilt das im Ergebnis auch für die Ware „Tafelwasser“, für die ein Absatz von jedenfalls ca. 14.900 hl für den gleichen Zeitraum glaubhaft gemacht worden ist. Zweifel im Hinblick auf eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1) für die Waren „Bier“ und „Ta- felwasser“ können aus dieser Umsatzmenge nicht hergeleitet werden (so im Er- gebnis auch BPatG, Beschl. v. 26.1.2003 - 28 W (pat) 246/02 ALPKÖNIG/ALPKÖNIG). Die Bedenken der Markeninhaberin, die die beiden im Beschwerdeverfahren abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen im Hinblick auf die Ware „Tafelwasser“ für widersprüchlich hält, greifen nach Auffassung des Senats nicht durch. Die eidesstattliche Versicherung vom 17. Februar 2004 stellt die Angaben zu dem Absatz von Tafelwasser unter der Bezeichnung „Alpkönig“ nur differenzierter als in der vorangegangenen eidesstattlichen Versicherung vom 3. Dezember 2003, im Ergebnis aber nicht anders dar. Hingegen kann die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke zu 2) als Kennzeichnung für die Waren „Biere“ bzw. „Tafelwasser“ im Sinne des § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG nicht bejaht werden. Insbesondere kann die Benutzung der Wider- spruchsmarke zu 1) entgegen der Auffassung der Widersprechenden nicht zugleich als Benutzung der Widerspruchsmarke zu 2) angesehen werden. Für die Frage einer rechtserhaltenden Benutzung ist maßgeblich, ob der kennzeichnende - 10 - Charakter der Widerspruchsmarke durch die Art der Verwendung der Marke ver- ändert worden ist, § 26 Abs. 3 MarkenG. Das ist dann nicht der Fall, wenn der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansieht (vgl. BGH WRP 2000, 1161 - Kornkammer; GRUR 2002, 167, 168 – Bit/Bud; GRUR 1986, 892, 893 – Gaucho; Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 23 Rn. 116 f.). Hiervon kann bei den Zeichen „Alpkönig“ und „Alpenkönig“ nicht aus- gegangen werden. Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die Be- zeichnung „Alp“ (regional verbreitete Bezeichnung für „Alm“, vgl. DUDEN, Die deutsche Rechtschreibung, 24. Aufl.) von dem angesprochenen Verkehr – hier allgemeine Verbraucherkreise - als ein Synonym für das Wort „Alpen“ (Gebirge) angesehen wird. Hiergegen spricht, dass es sich bei dem - im gesamten bundes- deutschen Sprachraum weniger bekannten - Begriff „Alp“ um einen Singular, bei dem - allgemein bekannten - Begriff „Alpen“ dagegen um einen Plural handelt. Dem Verkehr ist bekannt, dass es sich bei „den Alpen“ um den Eigennamen die- ses Gebirges handelt, mithin ein Singular davon nicht abgeleitet werden kann, ohne dass der Eigenname seinen Charakter verliert. Die begrifflichen Aussagen beider Markenwörter, nämlich „König der (kleinen) Alp“ bzw. „König der (großen) Alpen“ weichen charakteristisch und entgegen der Auffassung der Widerspre- chenden auch in auffallender Weise voneinander ab, so dass der kennzeichnende Charakter beider Markenwörter als unterschiedlich zu beurteilen ist. Sind für die Frage der Verwechslungsgefahr mithin nur noch die Widerspruchs- marke zu 1) und die angegriffene Marke zu berücksichtigen – der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke zu 3) soll nach dem erklärten Willen der Widerspre- chenden nicht mehr weiter verfolgt werden –, ist die Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken i. S. d. §§ 42, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu verneinen. Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeit- rang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen - 11 - besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu be- urteilenden Marken, der Warennähe und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Mar- ken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgegli- chen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 594, 596 - Ferrari-Pferd; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May; GRUR 2006, 859, 860 – Malteserkreuz). Nach diesen Grundsätzen kann eine Verwechslungsgefahr vorliegend nicht bejaht werden. Die sich gegenüberstehenden Marken sind in begrifflicher Hinsicht, wie bereits oben ausgeführt, zwar nicht unähnlich, unterscheiden sich jedoch hinrei- chend deutlich. Eine Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht kann vorliegend schon nur angenommen werden, wenn das angegriffene Zeichen - allein - mit sei- nem Wortbestandteil „Alpenkönig“ benannt würde. Zwar ist bei Wort-Bild-Zeichen für die Prüfung der klanglichen Verwechslungsgefahr meist der Wortbestandteil maßgeblich, da er für den Verkehr regelmäßig die einfachste Benennungsmög- lichkeit darstellt (BGH GRUR 2002, 809, 811 - FRÜHSTÜCKSDRINK I; GRUR 2002, 167, 169 – Bit/Bud; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rn. 592 m. w. N.). Diese Regel gilt aber nur bei nichts sagender, geläufiger und nicht ins Gewicht fallender grafischer Gestaltung im Sinne einer Verzierung (BGH GRUR 2000, 506, 509 - ATTACHÉ/TISSERAND). Dagegen ist es nicht ausge- schlossen, dass durch die Kombination aus Wort und Bild ein besonderer, von beiden Elementen geprägter Gesamteindruck entsteht und in Ausnahmefällen der Bildbestandteil so auffällig ist, dass der Wortbestandteil in den Hintergrund tritt und demgegenüber für den Verkehr unbeachtlich erscheint (BGH GRUR 1992, 48, 50 – frei öl; KG GRUR-RR 2002, 325, 326 – Nofretete; Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 9 Rn. 594). Das Wort „Alpenkönig“ ist zwar nur vergleichsweise klein abgebildet, - 12 - während der Bildbestandteil, der aus der Darstellung des Schlosses Neuschwanstein bei Schneefall und mehreren Verzierungen und farblichen Un- terlegungen besteht, einen prägenden Anteil an der angegriffene Marke hat und zudem die - rein beschreibenden - Worte „Bayerischer Glühwein“ wegen der Größe der Buchstaben und der auffälligen Schriftart sowie der zentralen Platzie- rung dieser Wortkombination ganz im Vordergrund der Gestaltung der Marke ste- hen. Dennoch ist das Wort „Alpenkönig“ als einziges unterscheidungskräftiges Wort und damit als das maßgebliche Markenwort, mit dem die angegriffene Marke benannt werden wird, anzusehen. Zwar ist zwischen den Wörtern „Alpkönig“ und „Alpenkönig“ ebenfalls ein gewisses Maß an klanglicher Ähnlichkeit in der Beto- nung und Lautfolge feststellbar, wobei aber auch hier gilt, dass die dreisilbige Wi- derspruchsmarke zu 1) aufgrund des abweichenden Sprachrhythmusses nur unter ungewöhnlichen Bedingungen, etwa bei äußerst nachlässiger Aussprache oder besonders schlechten akustischen Bedingungen die zweite Silbe „en“ in der ange- griffenen Marke überhört und für die dreisilbige Widerspruchsmarke zu 1) gehalten werden wird, während bei normaler Aussprache die Drei- bzw. Viersilbigkeit beider Marken deutlich hervortritt. Zudem weisen beide Markenwörter einen deutlichen Begriffsinhalt auf. Der Umstand, dass eine Marke einen Begriffsgehalt aufweist, hat die Wirkung, dass bildliche oder klangliche Unterschiede vom Hörer wesentlich schneller und besser erfasst werden, so dass es erst gar nicht zu Verwechslungen kommt (BGH GRUR 1959, 182, 185 – Quick; GRUR 2000, comtes/ComTel). Eines Bezugs des betreffenden Begriffs zu den einschlägigen Waren (und Dienstleistun- gen) bedarf es insoweit nicht (BGH GRUR 1992, 130, 132 – Bally/BALL). Voraus- setzung für eine Reduzierung der Verwechslungsgefahr durch einen abweichen- den Sinngehalt ist lediglich, dass dieser vom Verkehr auch bei flüchtiger Wahr- nehmung sofort erfasst wird und keinen weitergehenden Denkvorgang erfordert. Das ist hier der Fall, wie bereits ausgeführt. Ebenso wenig kommt eine visuelle Verwechslungsgefahr in Betracht. Denn es ist kein Erfahrungssatz ersichtlich, nach dem der Verkehr bei der rein visuellen Wahrnehmung einer Wort-/Bildmarke in erster Linie die Wörter (gegebenenfalls in ihrer inhaltlichen Bedeutung), nicht jedoch den Bildbestandteil in sein Erinnerungsbild aufnimmt (vgl. BGH a. a. O. - 13 - ATTACHÉ/TISSERAND; BGHZ 139, 340, 348 - Lions; BGH GRUR 1999, 733, 735 - LION DRIVER). Danach vernachlässigt der Durchschnittsverbraucher den - ohnehin dominierenden – Bildbestandteil in der jüngeren Marke nicht. Nach alledem ist nicht zu erwarten ist, dass beide Markenwörter in beachtlichen Umfang füreinander gehalten werden. Ungeachtet einer denkbaren Schwächung der Widerspruchsmarke zu 1) wegen eines beschreibenden Anklangs und unter Zugrundelegung einer zu ihren Gunsten unterstellten durchschnittlichen Kennzeichnungskraft kann bei Gesamt- schau aller Umstände eine Verwechslungsgefahr nicht angenommen werden, weil die Warenähnlichkeit, wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, allenfalls als äußerst entfernt angesehen werden kann. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren und Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren und Dienstleistungen, ihr Verwen- dungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubezie- hen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unter- nehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (BGH, GRUR 2003, 428, 432 - BIG BERTHA; GRUR 2004, 241, 243 - GeDIOS; GRUR 2007, 321, 322 - COHIBA). Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer Ver- wechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren und Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist. Dabei gibt es eine absolute Waren- und Dienstleistungsunähnlichkeit, die auch bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden kann (vgl. EuGH, GRUR 1998, 922 - Canon; BGH GRUR 2006, 941 Tz. 13 - TOSCA BLU). Bier bzw. Tafelwasser und Glühwein stammen, wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, aufgrund ihrer unterschiedlichen stoffli- chen Beschaffenheit und daraus resultierender unterschiedlicher Herstellungs- - 14 - verfahren im Allgemeinen nicht aus denselben Herkunftsstätten und werden auch nicht unter der Qualitätskontrolle eines Unternehmens erzeugt. Allein die Abfüll- verfahren, nicht aber die Herstellung der Waren ist ähnlich. Das ist dem Verkehr allgemein bekannt. Auch im Vertrieb kommen sich diese Waren nicht so nahe, dass der Verkehr auf dieselbe Herkunft oder doch zumindest auf eine die Qualität des Produkts berücksichtigende Kontrolle schließen würde. Der Widersprechen- den ist zwar zuzugeben, dass nach der allgemeinen Erfahrung bei winterlichen Sportveranstaltungen und Kulturereignissen beide Waren nebeneinander und auch in Ladengeschäften in unmittelbarer Nähe zueinander angeboten werden, was jedoch allein darin begründet ist, dass es sich jeweils um (alkoholische) Ge- tränke handelt. Maßgeblich ist, dass der Verwendungszweck der Waren unter- schiedlich ist. Dies beruht in erster Linie auf der Tatsache, dass es sich bei Glüh- wein um ein saisonal geprägtes Produkt handelt, das bevorzugt aus rotem, gele- gentlich auch aus weißem Wein mit verschiedenen Gewürzen (üblicherweise Zimt, Gewürznelken, Zitronenschale, Sternanis) unter Zusatz von Zucker hergestellt und traditionell ausschließlich in der Vorweihnachtszeit im Handel angeboten und so- dann als Heißgetränk verzehrt wird. Demgegenüber sind Bier und Tafelwasser saisonungebundene Getränke und werden - abgesehen von dem von der Wider- sprechenden angeführten Sonderfall des mittels Bierwärmers erwärmten Bieres - nicht aufgewärmt, sondern kühl getrunken, weshalb diese Waren auch unterein- ander nicht beliebig austauschbar sind. Hieraus ergibt sich zudem zwanglos, dass der Verwendungszweck dieser Getränke nicht das leibliche Erwärmen des Kon- sumenten wie bei Glühwein ist, sondern das Erfrischen, welches wiederum keine Eigenschaft von Glühwein ist. Die sich gegenüberstehenden Waren werden auch nicht wie etwa Wein und Wasser gemeinsam konsumiert oder gar gemischt (vgl. BGH GRUR 2001, 507, 509 - EVIAN/REVIAN). Soweit die Widersprechende dar- auf hinweist, dass der Verkehr in stark zunehmendem Maße an die Existenz von Biermischgetränken, in denen sich auch Gewürze befinden können, gewöhnt sei, ändert dies nichts an der Feststellung einer nur entfernten Ähnlichkeit der sich ge- genüberstehenden Waren. Maßgeblich ist allein, ob der Verkehr einen Anlass hat anzunehmen, diese stammten aus denselben oder miteinander verbundenen Un- - 15 - ternehmen. Dies ist nicht der Fall, weil auch Biermischgetränke aus dem Grund- stoff Bier unter Verwendung weiterer Zusatzstoffe hergestellt werden und sich damit deutlich von dem Ausgangsstoff „Wein“ für die Waren Glühwein unterschei- den. Für den Verkehr ist mithin erkennbar, dass Bier(mischgetränke) und Glüh- wein aus verschiedenen Stoffen bestehen, in unterschiedlicher Weise hergestellt werden und damit aus unterschiedlichen Betrieben mit unterschiedlichem Know-How und unterschiedlicher Qualitätskontrolle stammen (vgl. BGH a. a. O. - COHIBA; vgl. zur entfernten Ähnlichkeit von Spirituosen und Glühwein: BPatG, Beschl. v. 12.7.1995 - 26 W (pat) 235/93 - RAUCHGOLD/Rauschgold-En- gel Glühwein). Soweit die Widersprechende pauschal behauptet, Biermischge- tränke könnten eine starke geschmackliche Ähnlichkeit zu Glühwein aufweisen, mag dies im Einzelfall zutreffen, der das Verbraucherverständnis aber nicht maß- geblich prägt. Auch der Vortrag der Widersprechenden, Brauereien neigten zur Sortimentsausweitung, vermag keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass Bierbrauereien auch nur in Ein- zelfällen neben Bierprodukten auch Glühwein in ihre Produktpalette aufnehmen würden und dies zudem für den Verkehr erkennbar wäre. Der Hinweis der Wider- sprechenden auf einen Einzelfall des Vertriebs von Glühwein durch eine Brauerei spricht nicht für die Annahme des Gegenteils, zumal bei der rechtlichen Beurtei- lung maßgeblich nicht auf den Vertrieb von Glühwein, sondern auf dessen Her- stellung abzustellen ist. Bei einer nur entfernten Warenähnlichkeit und einer nur mittleren Ähnlichkeit der Widerspruchsmarke zu 1) und der angegriffenen Marke scheidet eine Verwechs- lungsgefahr mithin aus. III. Es sind keine Gründe ersichtlich, von dem Grundsatz des § 71 Abs. 1 S. 2 Mar- kenG abzuweichen, nach dem jeder Beteiligte des Beschwerdeverfahrens seine Kosten selbst trägt. Soweit die Markenstelle der Widersprechenden allerdings die - 16 - Kosten des Widerspruchsverfahrens auferlegt hat, die der Markeninhaberin auf- grund der Einlegung des Widerspruchs aus der Widerspruchsmarke zu 2) ent- standen sind, kann ihr Kostenausspruch in dieser Hinsicht nicht bestätigt werden. Die Widersprechende hat für diese Widerspruchsmarke zwar keine Benutzungs- unterlagen vorgelegt. Dies beruhte jedoch nicht auf nachlässiger Verfahrensfüh- rung der Widersprechenden oder gar im Rahmen einer von vornherein aussichts- loser Situation, sondern beruhte auf der Tatsache, dass die Widersprechende die Vorlage von Benutzungsunterlagen aus rechtlichen Gründen nicht für erforderlich hielt, weil sie der Auffassung gewesen ist, die Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1) sei aufgrund der Regelung des § 26 Abs. 3 MarkenG auch als Benutzung der Widerspruchsmarke zu 2) anzusehen. Diese Rechtsauffassung ist in formeller Hinsicht ohne weiteres vertretbar, wobei es im Hinblick auf eine denkbare Kostenfolge ohne Belang ist, dass diese Auffassung letztlich in materieller Hinsicht keine Bestätigung durch das Gericht gefunden hat. gez. Unterschriften