14 W (pat) 327/02

BUNDESPATENTGERICHT 14 W (pat) 327/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 26. März 2004 … B E S C H L U S S In der Einspruchssache betreffend das Patent 101 18 354 … BPatG 154 6.70 - 2 - … hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. März 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzen- den Richters Dr. Schröder, der Richter Harrer, Dr. Gerster und der Richterin Dr. Schuster beschlossen: 1. Das Patent 101 18 354 wird mit folgenden Unterlagen auf- rechterhalten: Patentansprüche 1 bis 11, überreicht in der mündlichen Ver- handlung vom 26. März 2004, Beschreibung Spalten 1 und 2, überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 26. März 2004 Beschreibung Spalten 3 bis 7 gemäß Patentschrift, 3 Blatt Zeichnungen, Figuren 1 bis 3 gemäß Patentschrift. 2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. - 3 - G r ü n d e I Die Erteilung des Patents 101 18 354 mit der Bezeichnung „Verfahren und Vorrichtung zum kontinuierlichen Aufbereiten von zu verarbeitenden fetthaltigen Massen“ ist am 18. Juli 2002 veröffentlicht worden. Gegen dieses Patent ist mit dem von einem gemeinsamen Bevollmächtigten im Namen von fünf Einsprechenden am 17. Oktober 2002 eingegangenen Schriftsatz unter Zahlung einer Einspruchsgebühr in Höhe von 200 € Einspruch erhoben wor- den. Der gemeinsame Einspruch ist einheitlich auf die Behauptung gestützt, dass der Gegenstand des Patents gegenüber den Entgegenhaltungen (1) Minifie, B. W., « Chocolate, Cocoa and Confectionery », Second Edition, The Avi Publ. Comp., Inc., Westport, Connecticut, 1980, S. 142-180 (2) WO 00/72695 A1 jeweils nicht neu bzw. nicht erfinderisch sei. Der von der Patentinhaberin heraus- gestellte erhöhte Aufwand bei (2) gegenüber dem Streitpatent sei objektiv nicht gegeben. Das patentgemäße Verfahren müsse mit (2) ohne die dort beschriebene Herstellung der Impfkristalle verglichen werden. Dies zeige, dass auch bei (2) die Suspension einer Teilmenge des Hauptstroms zugegeben werde. Auch beim handwerklichen Verfahren und dem „drip feeding“ gemäß (1) vermische man Impfkristalle enthaltende Teilmengen mit der Gesamtmenge. Die Vorrichtung ge- mäß Anspruch 6 sei durch eine Kombination von (1) und (2) nahegelegt und die weiteren Ansprüche gingen ebenfalls weitgehend aus (1) und (2) hervor. - 4 - Die Einsprechenden beantragen, das Patent zu widerrufen. Die Patentinhaberin beantragt, das Patent mit den aus dem Tenor ersichtlichen Unterlagen auf- rechtzuerhalten. Sie tritt dem Vorbringen der Einsprechenden in allen Punkten entgegen und macht im wesentlichen geltend, dass der beanspruchte Gegenstand durch den Stand der Technik weder vorweggenommen noch nahegelegt werde. Die geltenden Ansprüche 1 und 6 lauten: 1. Verfahren zum kontinuierlichen Aufbereiten von zu verarbeiten- der Schokoladenmasse mit einer Verarbeitungstemperatur von etwa 32°C bis 35°C, indem thermisch behandelte Impfkristalle in einer Masse suspendiert werden und diese Impfkristalle ent- haltende Suspension der vorgekühlten Schokoladenmasse hinzugefügt und mit dieser schonend, homogen und kontinu- ierlich vermischt wird, dadurch gekennzeichnet, dass von der zu verarbeitenden Schokolademasse eine Teilmenge abzweigt und die Impfkristalle in dieser Teilmenge der Schokolade- masse suspendiert werden. 6. Vorrichtung zum kontinuierlichen Aufbereiten von zu verarbei- tender Schokolademasse mit einer Verarbeitungstemperatur von etwa 32°C bis 35°C, mit einem Tank (4) für flüssige er- wärmte Schokolademasse (5), einer eine Förderpumpe (7) aufweisenden Förderleitung (6) für die Schokolademasse (5), - 5 - die vom Tank (4) zu einem Verbraucher führt und in der ein Wärmetauscher angeordnet ist, und mit einer eine Dosier- pumpe (10) aufweisenden Leitung (8) für die kontinuierliche Einbringung einer Impfkristalle enthaltenden Suspension in die Förderleitung (6) für die Schokolademasse (5), dadurch ge- kennzeichnet, dass als Wärmetauscher eine Temperierma- schine (1) mit einer Kühlstufe (2) und einer Mischstufe (3) vor- gesehen ist, und dass die die Dosierpumpe (10) aufweisende Leitung (8) für die kontinuierliche Einbringung der Impfkristalle enthaltenden Suspension in die Förderleitung (6) für die Scho- kolademasse (5) ausgangsseitig an den Beginn der Misch- stufe (3) der Temperiermaschine (1) angeschlossen ist. Wegen weiterer Einzelheiten, insbesondere zum Wortlaut der Patentansprüche 2 bis 5 und 7 bis 11, wird auf den Akteninhalt verwiesen. Zur Frage der Zulässigkeit eines von mehreren Einsprechenden unter Zahlung ei- ner einzigen Einspruchsgebühr eingelegten Einspruchs hat der Senat den Beteiligten eine Entscheidung des 19. Senats vom 28. April 2003 (Bl PMZ 2003, 430) zur Kenntnis- und Stellungnahme übersandt. II 1. Über den gemeinsamen Einspruch ist gemäß § 147 Abs 3 Satz 1 Ziff 1 PatG durch den Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts zu entscheiden. 2. Der gemeinsame Einspruch ist wirksam erhoben. Für den gemeinsamen Einspruch, der auf eine einheitliche Einspruchsbegründung gestützt ist, und in einem gemeinsamen Schriftsatz und durch einen gemeinsamen - 6 - Bevollmächtigten erhoben wurde, ist eine einzige Einspruchsgebühr in Höhe von 200 EUR zu entrichten. Der Senat schließt sich - entgegen BPatG Bl PMZ 2003, 430 - den Ausführungen des 20. Senats in dem Beschluss vom 1. Dezember 2003 ( Mitt. 2004, 174 ) an. Der 20. Senat hat in seinen Beschlussgründen dargelegt, dass sich eine Pflicht zur Zahlung mehrerer Gebühren entsprechend der Anzahl der mit einem gemein- samen Einspruchsschriftsatz Einsprechenden aus dem Gesetz nicht ergibt, und zwar weder aus dem PatG noch aus dem PatKostG. Da eine Belastung mit Gebühren jedoch einer eindeutigen gesetzlichen Grundlage bedarf, wie unter Hinweis auf eine Entscheidung des 10. (juristischen) Beschwer- desenats (BPatGE 46, 163 – Beschwerdegebühr bei Beschwerde gegen Kosten- festsetzungsbeschluss) ausgeführt ist und daher etwa verbleibende Zweifel sich zugunsten der gemeinsam Einsprechenden auszuwirken haben, führt dies hier im Ergebnis dazu, dass auch bei mehreren, unter den oben dargelegten Vorausset- zungen gemeinsam Einsprechenden nur eine (einzige) Einspruchsgebühr anfällt (vgl zu dieser Problematik auch Hövelmann, Der gemeinsame Einspruch, Mitt 2004, 59 ). Für diese Auffassung spricht ferner der allgemeine Grundsatz des Kostenrechts, nach dem bei einem einheitlichen Gegenstand des Verfahrens auch dann die Zahlung einer Gebühr genügt, wenn mehrere Kläger/Einsprechende als An- tragsteller beteiligt sind. Diesen Grundsatz hat der BGH in seiner Entscheidung „Bodenbearbeitungsma- schine“ (GRUR 1987, 348) im wesentlichen aus § 27 GKG hergeleitet, und zwar für den Fall, dass mehrere nicht in Rechtsgemeinschaft stehende Kläger durch ei- nen gemeinsamen Prozessbevollmächtigten mit einem gemeinsamen Schriftsatz eine Nichtigkeitsklage gegen dasselbe Patent erheben. Dies muss gleichfalls gel- ten, wenn wie hier mehrere Einsprechende unter den oben genannten Vorausset- zungen Einspruch einlegen. Abgesehen davon könnte hier schon der Fall von in Rechtsgemeinschaft stehender Einsprechender anzunehmen sein, da die fünf Einsprechenden in der bereits im Prüfungsverfahren genannten Druckschrift (2) WO 00/72695 A1 als dortige gemeinsame Anmelder notwendige Streitgenossen - 7 - sind und deshalb auch bei Erhebung eines gemeinsamen Einspruchs dieser Streitgenossen innerhalb der Einspruchsfrist erkennbar die Voraussetzung „in Rechtsgemeinschaft stehend“ erfüllt sein dürfte. Der Hinweis der Patentinhaberin auf eine ihrer Ansicht nach bestehende Paralle- lität zwischen Einspruchsbeschwerdeverfahren, bei dem die derzeitige Rechtspre- chung bei der gemeinsamen Beschwerde mehrerer Einsprechender, die keine Rechtsgemeinschaft bilden, die Zahlung einer Beschwerdegebühr für jeden Be- schwerdeführer verlangt (so auch der 19. Senat in BPatG Bl PMZ 2003, 430, der sich den dort zitierten BGH-Entscheidungen „Einsteckschloß“ und „Transportfahr- zeug“ anschließt), und Einspruchsverfahren ist nach der - wenn auch befristeten - Übertragung der Einspruchsverfahren auf das BPatG nicht gegeben und veran- lasst gerade nicht eine Heranziehung dieser in Einspruchs-beschwerdeverfahren ergangenen BGH-Entscheidungen. Denn jedenfalls das Einspruchsverfahren, das nach § 147 Abs 3 PatG vor dem Bundespatentgericht stattfindet, ist als erstinstanzliches Verfahren dem Nichtig- keitsverfahren weitgehend angenähert (siehe BPatGE 45, 162; Busse PatG 6. Aufl. § 47 Rdn 27). Es besteht kein Anlass, Einspruch und Nichtigkeitsklage in diesem Punkt unterschiedlich zu behandeln (Keukenschrijver in Busse a.a.O. § 73 Rdn 110; Schulte PatG 6. Aufl. § 73 Rdn 96, 97). Auch im Gebrauchsmuster-Löschungsverfahren ist für den von mehreren An- tragstellern durch einen gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten in ein und demselben Schriftsatz eingereichten Löschungsantrag nur eine Gebühr nach dem Tarif zu zahlen, wenn alle Antragsteller denselben Löschungsgrund geltend ma- chen ( vgl BPatGE 42, 233). 3. Der auch mit Gründen versehene Einspruch ist somit zulässig und führt zu dem im Tenor angegebenen Ergebnis. - 8 - 4. Die geltenden Patentansprüche 1 bis 11 sind – entgegen der Auffassung der Einsprechenden - zulässig. Der Anspruch 1 geht aus dem erteilten Anspruch 1 und sinngemäß aus Sp 4 Z 56-61, Sp 4 Z 66 – Sp 5 Z 2 und 8-12 iVm Fig 1-3 her- vor und ist aus Anspruch 1 und S 8 Abs 1-3 sowie den Figuren 1 bis 3 der Erst- unterlagen abzuleiten. Die Ansprüche 2 bis 11 entsprechen den erteilten und in ih- rem wesentlichen Inhalt den ursprünglich eingereichten Ansprüchen 2 bis 11. 5. Das Verfahren und die Vorrichtung zum kontinuierlichen Aufbereiten von zu verarbeitender Schokoladenmasse nach den Ansprüchen 1 und 6 sind neu. Der Anspruch 1 betrifft ein Verfahren mit den Merkmalen: 1. Verfahren zum kontinuierlichen Aufbereiten von zu verarbeitender Schokolademasse 2. mit einer Verarbeitungstemperatur von etwa 32oC bis 35oC, wobei 3. von der zu verarbeitenden Schokolademasse eine Teilmenge abge- zweigt wird, 4. in dieser Teilmenge thermisch behandelte Impfkristalle suspendiert wer- den, 5. diese Suspension der vorgekühlten Schokolademasse hinzugefügt 6. und mit dieser schonend, homogen und kontinuierlich vermischt wird. Aus (2) ist ein Verfahren zur Herstellung von Fettschmelze basierten Impfkristall- suspensionen bekannt. Dabei werden thermisch behandelte Impfkristalle (Fettpul- ver) in einer temperierten Fettschmelze suspendiert. Diese Suspension wird in den Produktstrom einer vorzukristallisierenden Schokolade oder schokoladeähnlichen Masse mit Impfkristallanteilen zwischen 0,01 und 0,2% (bezogen auf die Gesamt- masse) gleichmäßig zudosiert und danach im Produktstrom schonend, homogen und kontinuierlich vermischt (Anspruch 1). Dabei wird der vorgekühlte Produkt- strom bei einer Temperatur zwischen 32oC bis 34oC mit der Kristallsuspension beimpft (S 21 Abs 1). (2) ist aber entsprechend den Merkmalen 3 bis 5 nicht ent- - 9 - nehmbar, von der Gesamtschokolademasse, d.h. vom Produktstrom, eine Teil- menge abzuzweigen, in dieser thermisch behandelte Impfkristalle zu suspendieren und diese Teilmenge mit den Impfkristallen dann der Schokolademasse hinzuzu- fügen. Bei (2) wird dagegen von der Schokolademasse nichts abgezweigt und dann kontinuierlich mit den Impfkristallen wieder zugefügt. Das kontinuierliche Hinzufügen der bei (2) gesondert hergestellten Suspension von Impfkristallen in einer Fettschmelze zur Schokoladenmasse in einem in die Produktrohrleitung in- tegrierten Mischer (S 10 Abs 2, Fig 3 iVm S 20 Abs 2- S 21 Abs 1) kann daher nicht im Sinne des Verfahrens gemäß Anspruch 1 des Streitpatents interpretiert werden. Beim in (1) beschriebenen Handverfahren entsteht eine Suspension von Schoko- lade mit Kristallen durch Kühlen auf einer Marmortafel, die anschließend in einen von unten erwärmten Topf überführt wird, und in die von Zeit zu Zeit Schokolade ohne Kristalle zugefügt wird (S 145 Abs 4 u 5). Dabei handelt es sich nicht um ein kontinuierliches Verfahren, wie beim Streitpatent, sondern um ein chargenweises Hinzufügen weiterer Teilmengen. Beim „drip feeding“ gemäß (1) wird die Schoko- ladenmasse für eine Überzugsmaschine aufbereitet. Dabei wird um eine uner- wünschte Viskositätssteigerung zu vermeiden der Kristalle enthaltenden Masse untemperierte Schokoladenmasse hinzugefügt (S 147 Abs 5-6). Auch hier wird also im Unterschied zum Streitpatent keine Teilmenge von der Gesamtmasse ab- gezweigt, in dieser Impfkristalle suspendiert und die gebildete Suspension der Ge- samtmasse zugefügt. Auch die Vorrichtung zum kontinuierlichen Aufbereiten von zu verarbeitender Schokoladenmasse gemäß Anspruch 6 ist neu. Aus (2) ist zwar eine Vorrichtung gemäß dem Oberbegriff des Anspruchs 6 des Streitpatents bekannt, bei der die Leitung für die gesondert erzeugte Impfkristall- suspension in die Förderleitung für die Schokoladenmasse vor einem statischen Mischer mündet (S 17 Abs 1 bis S 18 Abs 1 iVm Fig 3). Die Schokoladenmasse - 10 - wird bei (2) aber vor diesem statischen Mischer nur durch einen Wärmetauscher geleitet, wogegen gemäß Anspruch 6 des Streitpatents als Wärmetauscher eine Temperiermaschine mit einer Kühlstufe und einer Mischstufe eingesetzt wird, und die Förderleitung für die Suspension an den Beginn der Mischstufe der Tempe- riermaschine angeschlossen ist. In (1) wird keine gattungsgemäße Vorrichtung beschrieben. Auf S 146 ist lediglich eine automatische Temperiermaschine abge- bildet. 6. Das Verfahren nach Anspruch 1 und die Vorrichtung nach Anspruch 6 beruhen auch auf einer erfinderischen Tätigkeit. Dem Streitpatent liegt die Aufgabe zugrunde, ein Verfahren und eine Vorrichtung bereitzustellen, bei denen es möglich ist, eine stabile wärmebehandelte und vor- kristallisierte Schokolademasse mit einer für den Verbraucher geeigneten Verar- beitungstemperatur von etwa 32oC bis 35oC kontinuierlich bereitzustellen, und zwar mit geringem maschinellen Aufwand und unter praxisnahen Bedingungen (Sp 2 Abs [0003] der geltenden Unterlagen). Den Ausgangspunkt für die Entwicklung stellt für den Fachmann, einen Diplomin- genieur der Verfahrenstechnik oder Lebensmitteltechnik, die Druckschrift (2) dar, aus der, wie in der Patentschrift als Stand der Technik beschrieben, ein Verfahren und eine Vorrichtung zum kontinuierlichen Aufbereiten von Schokolademasse be- kannt ist. Im Gegensatz zu (2), bei der in einem integrierten Verfahren Impfkristalle hergestellt, in einer temperierten Fettschmelze suspendiert und die Suspension dem Produktstrom einer vorzukristallisierenden Schokolademasse zudosiert wird (Anspruch 1), wird beim Streitpatent von dem Gedanken ausgegangen, die Her- stellung der Impfkristalle und die Aufbereitung der Schokolade voneinander zu trennen (Sp 2 Z 33-35). Die Lösung der Aufgabe durch das Verfahren gemäß Anspruch 1 wird dem Fachmann durch (2) nicht nahegelegt. Denn er erhält aus (2) keinen Hinweis dar- - 11 - auf, die Herstellung der Impfkristalle von der kontinuierlichen Aufbereitung von zu verarbeitender Schokolade abzutrennen, und gemäß Anspruch 1 des Streitpatents von der Gesamtschokolademasse eine Teilmenge abzuzweigen, in dieser Teil- menge thermisch behandelte Impfkristalle zu suspendieren und diese Suspension wieder der Schokolademasse hinzuzufügen. Auch in der Druckschrift (1) findet sich kein Hinweis auf die im Anspruch 1 des Streitpatents gefundene Lösung, zu- mal weder beim diskontinuierlichen Handverfahren noch bei der Schokoladeaufbe- reitung für eine Überzugsmaschine mittels des „drip feeding“ überhaupt Impfkris- talle einer vorgekühlten Schokolademasse zugefügt werden. Auch die Vorrichtung gemäß Anspruch 6 wird vom Stand der Technik nicht nahe- gelegt. Aus (2) geht zwar, wie vorstehend erläutert, eine Vorrichtung gemäß dem Oberbegriff des Anspruchs 6 hervor, bei der die Produktstromleitung einen Wär- metauscher durchläuft und vor einem statischen Mischer (Mischrohr) die Zufuhr- leitung für die Impfkristallsuspension mündet. Bei der Vorrichtung gemäß An- spruch 6 des Streitpatents wird anstelle des Wärmetauschers aber eine Tempe- riermaschine mit einer Kühlstufe und einer Mischstufe eingesetzt. Obwohl auto- matische Temperiermaschinen, wie die Abbildung auf S 146 in der Monographie (1) aus dem Jahre 1980 zeigt, seit langem bekannt sind, enthält (2) keinen Hin- weis darauf in der Vorrichtung gemäß (2) eine Temperiermaschine einzusetzen. Der direkte Ersatz des Wärmetauschers in (2) durch eine Temperiermaschine, wie sie in (1) abgebildet ist, würde auch nicht zum Gegenstand des Anspruchs 6 füh- ren. Denn um eine Temperiermaschine in einer Vorrichtung gemäß Anspruch 6 einsetzen zu können, ist es erforderlich, wie die Patentinhaberin auf Sp 4 Z 6-28 der Streitpatentschrift beschreibt, den Wasserkreislauf der Nachwärmstufe der Temperiermaschine andersartig zu steuern, damit aus der Nachwärmstufe eine Mischstufe wird. Der Fachmann musste also erfinderisch tätig werden, um die Vor- richtung gemäß Anspruch 6 bereitzustellen. 7. Das Verfahren nach dem geltenden Anspruch 1 und die Vorrichtung nach dem geltenden Anspruch 6 erfüllen somit alle Kriterien der Patentfähigkeit. - 12 - Der Ansprüche 1 und 6 haben somit Bestand. Die geltenden Ansprüche 2 bis 5 und 7 bis 11 betreffen besondere Ausführungsformen des Verfahrens nach An- spruch 1 bzw. der Vorrichtung nach Anspruch 6 und sind somit mit diesen rechts- beständig. 8. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde im Hinblick auf die Frage der Zahlung ei- ner Einspruchsgebühr bei einem gemeinsamen Einspruch mehrerer Personen er- gibt sich aus § 147 Abs 3 Satz 5 iVm § 100 Abs 2 Nr 2 PatG. Schröder Harrer Gerster Schuster Na