15 W (pat) 331/03

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 15 W (pat) 331/03 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Einspruchssache betreffend das Patent 101 24 001 _______________________ Richterin Schwarz-Angele, des Richters Dr. Maksymiw und der Richterin Zettler … hat der 15. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 15. Oktober 2007 unter Mitwirkung des Richters Dr. Egerer als Vorsitzenden sowie der - 2 - beschlossen: Das Patent wird mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechter- halten: Patentanspruch 1, eingegangen am 30. April 2007, Patentanspruch 2 gemäß DE 101 24 001 C1, Beschreibung Sp 1 bis 3 gemäß DE 101 24 001 C1, mit der Maß- gabe, dass der Abs. [0008] in Sp. 2 am Schluss durch den Halb- satz „wie in Anspruch 1 beansprucht“ ergänzt wird, 2 Seiten Zeichnungen mit Figuren 1 bis 4 gemäß DE 101 24 001 C1. G r ü n d e I Auf die am 17. Mai 2001 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte Patentanmeldung ist das Patent DE 101 24 001 mit der Bezeichnung „Verfahren zur Herstellung von Betonwerksteinplatten“ erteilt worden. Veröffentlichungstag der Patenterteilung ist der 30. Januar 2003. Die erteilten Patentansprüche 1 und 2 lauten: „1. Verfahren zur Herstellung von Betonwerksteinplatten, beste- hend aus einer Schicht aus Vorsatzbeton und einer Schicht aus Hinterbeton, wobei zunächst der Vorsatzbeton und an- schließend der Hinterbeton in einen Formenrahmen einge- - 3 - bracht werden, in dem eine Verdichtung der Mischung er- folgt, dann der Plattenrohling aus dem Formenrahmen nach unten ausgeformt, nach dem Ausformen zum Erhärten ab- gelegt und in einer anschließenden Veredelungsphase fertig bearbeitet wird, dadurch gekennzeichnet, daß im Formen- rahmen (4) an die Seitenflächen (19) der Betonwerkstein- platten (17) leistenförmige Abstandshalter (18) angeformt werden, die sich von der Plattenoberseite (20) bis zur Plat- tenunterseite (21) erstrecken und anschließend in der Ver- edelungsphase gekürzt werden, so daß sie in einem Abstand (x) unterhalb der Oberseite (20) der Betonwerksteinplatten (17) enden. 2. Verfahren zur Herstellung von Betonwerksteinplatten nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß das Kürzen der Abstandshalter (18) durch Fräsen oder Schleifen erfolgt.“ Gegen das Patent hat die G… GmbH & Co. KG in H…, Deutschland, am 29. April 2003 Einspruch eingelegt. Mit Schriftsatz vom 15. November 2005 ist der Einspruch zurückgezogen worden. Zur Begründung des mittlerweile zurückgezogenen Einspruchs ist eine offenkun- dige Vorbenutzung geltend gemacht worden, die auf die folgenden, eingereichten Anlagen E1 bis E6 gestützt worden ist: Auszug aus „Auftrag 98.11.558 - Änderung vom 18.03.99“, SR SCHINDLER, betreffend SR-Fasen-Fräsmaschine KFM800 (An- lage E1) Fotos 1 bis 3 betreffend die Maschine KFM800 (Anlage E2) - 4 - Foto 1 und 2 betreffend Formenrahmen mit von oben nach unten durchgehenden Aussparungen (Anlage E3) Konstruktionszeichnung der Firma SR SCHINDLER Steinbear- beitungsmaschinen - Anlagentechnik GmbH, betreffend „Ver- schleißrahmen 400/400“ (Anlage E4) Kopie Telefax der SR SCHINDLER Steinbearbeitungsmaschinen - Anlagentechnik GmbH an die Rinn GmbH & Co. KG vom 29. Mai 2000, betreffend Einladung zur Präsentation der „Kanten- Fasen-Maschine KFM 800 - TROCKEN“ (Anlage E5) Prospektblatt „Fasenmaschine mit automatischer Oberflächenab- tastung“ der SR SCHINDLER Steinbearbeitungsmaschinen - An- lagentechnik GmbH (Anlage E6) Hierzu ist Zeugenbeweis angeboten worden. Aus dem Prüfungsverfahren sind folgende Entgegenhaltungen bekannt: DE 196 07 989 A1 (D1) DE 89 13 734 U1 (D2) EP 1 074 363 A2 (D3) EP 0 377 460 A1 (D4) Weiterhin ist in dem Einspruch der in den Entgegenhaltungen DE 101 16 381 A1 (D5) mit innerer Priorität vom 12. April 2000 und Of- fenlegungstag 21. Februar 2002 und - 5 - DE 100 54 818 A1 (D6) mit innerer Priorität vom 24. Oktober 2000 und Offenlegungstag 25. April 2002 beschriebene Stand der Technik herangezogen worden. Die Patentinhaberin hat dem Einspruch widersprochen und verteidigt ihr Patent auf der Grundlage des folgenden Patentanspruchs 1: „1. Verfahren zur Herstellung von Betonwerksteinplatten, beste- hend aus einer Schicht aus Vorsatzbeton und einer Schicht aus Hinterbeton, wobei zunächst der Vorsatzbeton und an- schließend der Hinterbeton in einen Formenrahmen einge- bracht wird, in dem eine Verdichtung der Mischung erfolgt, dann der Plattenrohling aus dem Formenrahmen nach unten ausgeformt, nach dem Ausformen zum Erhärten abgelegt und in einer anschließenden Veredelungsphase fertig bear- beitet wird, dadurch gekennzeichnet, daß im Formenrahmen (4) an die Seitenflächen (19) der Betonwerksteinplatten (17) leistenförmige Abstandshalter (18) angeformt werden, die sich von der Plattenoberseite (20) bis zur Plattenunterseite (21) erstrecken und anschließend durch eine Seitenkalibrie- rung so weit gekürzt werden, dass diese gekürzten Abstand- halter in einem Abstand (x) von den Oberseiten (20) der Be- tonwerksteinplatten (17) enden, und gegebenenfalls eine Fase (22) mit einem Winkel von etwa 45° zwischen den Oberseiten (20) und den Seitenwänden (19) angefräst wird.“ Die Patentinhaberin beantragt sinngemäß, das Patent beschränkt aufrecht zu erhalten auf der Grundlage des Patentanspruchs 1 vom 27. April 2007, eingegangen am - 6 - 30. April 2007, Patentanspruch 2 gemäß DE 101 24 001 C1, Be- schreibung Sp. 1 bis 3 gemäß DE 101 24 001 C1, mit der Maß- gabe, dass der Abs. [0008] in Sp. 2 am Schluss durch den Halb- satz „wie in Anspruch 1 beansprucht“ ergänzt wird, und 2 Seiten Zeichnungen mit Figuren 1 bis 4 gemäß DE 101 24 001 C1. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II 1. Das Bundespatentgericht bleibt auch nach Wegfall des § 147 Abs. 3 PatG für die Entscheidung über die Einsprüche zuständig, die in der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 30. Juni 2006 eingelegt worden sind. Es bestehen weder Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 147 Abs. 3 PatG (BGH v. 17. April 2007 X ZB 9/06 Tz 26 ff. - Informationsübermittlungsverfahren I), noch berührt die Aufhebung dieser Bestimmung ihre Geltung für alle bereits tatbestand- lich erfassten Fälle (BPatG 19 W (pat) 344/04 und 23 W (pat) 313/03). Nach dem allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatz der perpetuatio fori (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) besteht eine einmal begründete gerichtliche Zuständigkeit vielmehr fort, solange der Gesetzgeber nichts anderes bestimmt hat (BGH v. 27. Juni 2007 X ZB 6/05 Tz 10 - Informationsübermittlungsverfahren II). 2. Über den Einspruch war zu entscheiden, da das Verfahren von Amts wegen ohne den Einsprechenden fortgesetzt wird, wenn der Einspruch, wie im vorliegen- den Fall, zurückgenommen wird (PatG § 61 Abs. 1 S. 2). 3. Der rechtzeitig und formgerecht eingelegte Einspruch ist zulässig, denn es sind zumindest im Hinblick auf den druckschriftlich belegten Stand der Technik inner- halb der Einspruchsfrist die den Widerrufsgrund der mangelnden Patentfähigkeit nach § 21 Abs. 1 PatG rechtfertigenden Tatsachen im Einzelnen dargelegt wor- - 7 - den, so dass die Patentinhaberin und der Senat daraus abschließende Folgerun- gen für das Vorliegen oder Nichtvorliegen der geltend gemachten Widerrufsgründe ohne eigene Ermittlungen ziehen können (§ 59 Abs. 1 PatG). 4. Der Einspruch hat nur teilweise Erfolg, denn das Verfahren gemäß dem gelten- den Patentanspruch 1, der gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 einge- schränkt ist, ist patentfähig. Das Patent war deshalb beschränkt aufrecht zu er- halten (PatG § 61 Abs. 1 S. 1). a. Mit Gliederungspunkten versehen lautet der geltende Patentanspruch 1: M 0.1 Verfahren zur Herstellung von Betonwerksteinplatten, bestehend aus einer Schicht aus Vorsatzbeton und einer Schicht aus Hinterbeton, M 0.2 wobei zunächst der Vorsatzbeton und anschließend der Hinterbeton in einen Formenrahmen eingebracht wird, in dem eine Verdichtung der Mischung erfolgt, M 0.3 dann der Plattenrohling aus dem Formenrahmen nach unten ausgeformt, nach dem Ausformen zum Erhärten abgelegt und in einer anschließenden Veredelungsphase fertig bearbeitet wird, dadurch gekennzeichnet, dass M 1.1 im Formenrahmen (4) an die Seitenflächen (19) der Betonwerksteinplatten (17) leistenförmige Abstandshalter (18) angeformt werden, M 1.2 die sich von der Plattenoberseite (20) bis zur Platten- unterseite (21) erstrecken und M 1.3 anschließend durch eine Seitenkalibrierung so weit gekürzt werden, dass diese gekürzten Abstandhalter in einem Abstand (x) von den Oberseiten (20) der Betonwerksteinplatten (17) enden, - 8 - M 1.4 und gegebenenfalls eine Fase (22) mit einem Winkel von etwa 45° zwischen den Oberseiten (20) und den Seitenwän- den (19) angefräst wird. b. Der Patentanspruch 1 und der darauf rückbezogene An- spruch 2 sind formal zulässig, denn sie finden ihre Stütze sowohl in den am Anmeldetag eingereichten Unterlagen - dort in den An- sprüchen 1 und 2 i. V. m. Beschreibung, die Seiten 6 und 7 über- greifender Abs. - als auch in der Patentschrift - dort in den An- sprüchen 1 und 2 i. V. m. Beschreibung Sp. 3 Zn. 41 bis 48. c. Als zuständiger Fachmann ist hier ein in der Herstellung und Entwicklung von Betonsteinplatten tätiger Bautechniker anzu- sehen. d. Dem Patent liegt objektiv die Aufgabe zugrunde, ein Verfahren zur Herstellung einer Betonwerksteinplatte mit Ab- standshaltern zur Verfügung zu stellen. Damit soll erreicht wer- den, dass die Abstandshalter das Fugenbild nicht stören und es soll die Überkopffertigung der Betonwerksteinplatten, bei der die Platten mit dem Vorsatzbeton zu unterst nach unten aus dem Formenrahmen ausgeformt werden, auch für die Fertigung von Betonwerksteinplatten mit Abstandshaltern zugänglich gemacht werden (DE 101 24 001 C1, Sp. 2 Abs. [0007] i. V. m. Abs. [0009]. e. Das im Patentanspruch 1 angegebene Verfahren ist patentfähig. Der geltend gemachte Widerrufsgrund der fehlenden Patentfähigkeit aufgrund ei- ner behaupteten offenkundigen Vorbenutzungshandlung ist nicht ausreichend substantiiert. Die zur Begründung vorgelegten Unterlagen betreffen zum Einen - 9 - eine Fasenfräsmaschine zur Fasenbearbeitung von Betonplatten (Anlagen E1, E2, E5 und E6) und zeigen zum Anderen einen Formenrahmen mit sich von oben nach unten erstreckenden Ausnehmungen an den Innenseiten (E3, E4). Aus der Anlage E5 geht zwar hervor, dass die „Kanten-Fasen-Maschine KFM 800“ zum Abfräsen von nicht gewünschten Abstandshalterteilen nachgerüstet werden kann (vgl. auch E6). Offen bleibt allerdings bereits, ob mit dem Formenrahmen gemäß E3, E4 hergestellte Platten mit an den Seitenflächen angeformten leistenförmigen Abstandshaltern tatsächlich mit der Kanten-Fasen-Maschine gemäß E1, E2, E5 und E6 bearbeitet und dabei insbesondere die Abstandshalter durch eine Seiten- kalibrierung gekürzt worden sind. Somit kann sich aus den vorliegenden Unterla- gen erst recht keinerlei Hinweis darauf ergeben, dass eine dementsprechende Vorbenutzungshandlung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden wäre. Da die Einsprechende nicht mehr am Verfahren beteiligt ist und ohne deren Mitwir- kung dieser Sachverhalt nur schwer zu ermitteln wäre, fehlt im Übrigen die Vor- aussetzung für eine weitergehende Amtsermittlung (Schulte PatG, 7. Auflage, § 59 Rd. 114; Benkard PatG, 10. Auflage, § 59 Rd. 44). Der Gegenstand des Anspruchs 1 ist neu gegenüber dem druckschriftlich belegten Stand der Technik, denn aus keiner der im Einspruchverfahren in Betracht zu zie- henden Entgegenhaltungen (D1 bis D6) ist ein Verfahren zur Herstellung von Be- tonwerksteinplatten bekannt, bei dem sich von der Plattenoberseite bis zur Plat- tenunterseite erstreckende leistenförmige Abstandshalter durch eine Seitenkalib- rierung so weit gekürzt werden, dass sie in einem bestimmten Abstand von den Oberseiten der Betonwerksteinplatten enden (M 1.3). Insbesondere gilt diese Feststellung für die DE 101 16 381 A1 (D5) und DE 100 54 818 A1 (D6), die jeweils deutsche Patentanmeldungen mit älterem Zeit- rang betreffen, die erst nach dem Anmeldetag des vorliegenden Patents veröffent- licht worden sind und somit ausschließlich zur Frage der Neuheit in Betracht ge- zogen werden dürfen (§ 3 Abs. 2 PatG). - 10 - Die D5 beschreibt lediglich eine Fasenbearbeitungsmaschine für Steinplatten, ins- besondere von Betonplatten. Gemäß dem Anspruch 1 und der Figur 1 i. V. m. Abs. [0011] der D6 ist zwar ein Verfahren zum Herstellen von Bodenplatten aus Beton mit einer die Oberseite bil- denden ersten Vorsatzschicht und mit einer die Unterseite bildenden Kernbeton- schicht bekannt, was nichts anderes bedeutet, als dass mit diesem Verfahren Be- tonwerksteinplatten, bestehend aus einer Schicht aus Vorsatzbeton und einer Schicht aus Hinterbeton, hergestellt werden, wie es im Gliederungspunkt M 0.1 angegeben ist. Aus diesem Anspruch 1 geht i. V. m. Figur 3 und [0017] auch weiterhin hervor, dass zur Herstellung zunächst der die Vorsatzschicht bildende Beton, also der Vorsatzbeton, und anschließend der die Kernbetonschicht bil- dende Beton, also der Hinterbeton, in eine aus einem Formrahmen und einer den Formrahmen unten abschließenden Matrize gebildete Form eingebracht und an- schließend durch Verpressen, d. h. durch Verdichtung der Betonmischung, ein Plattenrohling gebildet wird, und zwar bei gleichzeitigem Anformen von Vorsprün- gen (6), die offensichtlich leistenförmig sind (vgl. Figur 1) und als Abstandshalter dienen (vgl. Figur 2 i. V. m. [0015] und [0016]), so dass M 0.2 und M 1.1 gegeben sind. Schließlich ist dort auch ein durch Schleifen oder Fräsen abgeschrägter Rand 4, also eine Fase mit geeignetem Winkel, vorgesehen (Figur 1 i. V. m. [0012]) (M 1.4). Die in der D6 beschriebenen Abstandshalter enden sogar wie beim Patent in einem bestimmten Abstand von der Plattenoberseite (Figuren 1 und 2, Bezugszeichen 6) und es ist auch davon die Rede, dass nach dem Verle- gen der Botenplatten 1 und insbesondere auch nach dem Ausfüllen bzw. Versan- den der zwischen den Bodenplatten gebildeten Fugen die Vorsprünge 6 nicht mehr sichtbar sind, weil die Oberseite 6’ jedes Vorsprunges 6 mit deutlichem Ab- stand unterhalb des abgeschrägten Randes 4 der Platte liegt (vgl. die dem Patent zugrunde liegende Aufgabe). Anders als beim Patent werden in der D6 die Vor- sprünge bzw. Abstandshalter jedoch mittels Ausnehmungen im Formrahmen ge- bildet, die selbst mit deutlichem Abstand von der Unterseite des Formelements enden (Figur 3 i. V. m. Sp. 3 Zn. 22 bis 26), so dass sich die Abstandshalter dem- - 11 - entsprechend von vornherein nur teilweise zwischen der Plattenoberseite der Plattenunterseite erstrecken (Figur 1). Verfahrensschritte, bei denen im Formrah- men Abstandshalter angeformt werden, die sich von der Plattenoberseite bis zur Plattenunterseite erstrecken (M 1.2) und diese anschließend durch eine Seitenka- librierung dementsprechend gekürzt werden, sind dort nicht beschrieben. Weitere Einzelheiten ergeben sich aus den nachfolgenden Ausführungen zur er- finderischen Tätigkeit. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 beruht gegenüber dem in Betracht gezo- genen Stand der Technik auf erfinderischer Tätigkeit. So konnte die EP 1 074 363 A2 (D3), die dem Gegenstand des Anspruchs 1 am nächsten kommt, dem zuständigen Fachmann hinsichtlich der Lösung der dem Patent zugrunde liegenden Aufgabe keine Anregung zu einer Lehre vermitteln, wie sie im Patentanspruch 1 angegeben ist. Die (D3) beschreibt ein Verfahren zur Herstellung eines mehrschichtigen Straßen- belag-Pflasterelements, das eine die Basisfläche umlaufende Schulter („shoul- der 18“) aufweist, die bei der Verlegung der Pflasterelemente diese voneinander in einem konstanten Abstand hält und eine oder mehrere Unterbrechungen aufwei- sen kann (Figur 2 i. V. m. Sp. 3 Zn. 8 bis 11 und Abs. [0019]. Wie aus dem An- spruch 1 und den Figuren 5 bis 14 hervorgeht, wird zum Herstellen einer Platte 12, bestehend aus einer harten Platte bzw. Schicht („stony slab 14“) und einer Schicht aus einem zementgebundenen Material („cementitious material 16“), zunächst die harte Schicht 14 und anschließend das zementgebundene Material 16 in einen Formrahmen („mould 20“) eingebracht ([0009] und [0011]), in dem eine Verdich- tung erfolgt („vibro-compression“; [0012]). Anschließend wird der Formenrahmen abgehoben [0013], was nichts anderes bedeutet, als dass der Plattenrohling („in- termediate multilayer product 38“; [0014]) nach unten ausgeformt wird. Bis auf die ausdrückliche Angabe von Betonwerksteinplatten aus Vorsatz- und Hinterbeton - 12 - stimmt dieses Verfahren zwar mit den in den Gliederungspunkten M 0.1 bis M 0.3 angegebenen Schritten überein. Von leistenförmigen Abstandshaltern, die im Formrahmen an die Seitenflächen der Platten angeformt werden, ist dort aber nichts zu finden, so dass die Bildung der Schulter 18 durch Seitenkalibrierung der Platte als Ganzes (Figuren 13 und 14 i. V. m. [0015] und [0016]; „grinding machine 39“) keinerlei Anregung in Richtung einer nachträglichen Kürzung von im Formen- rahmen an die Seitenflächen des Plattenrohlings angeformter Abstandshalter durch eine Seitenkalibrierung, wie es in M 1.3 beschrieben ist, geben kann. Auch die anderen Entgegenhaltungen können keinen Anstoß in Richtung des Ge- genstandes nach Anspruch 1 geben. Insbesondere ist dort ebenfalls nirgends ein Hinweis dahingehend zu finden, an Seitenflächen von Platten angeformte Ab- standshalter durch eine Seitenkalibrierung zu kürzen. So beschreibt die DE 196 07 989 A1 (D1) einen quaderförmigen Pflasterstein, der als Sickerstein dienen soll und mit an den Seitenflächen angeformten leistenförmi- gen Abstandshaltern („Abstandsnocken 8“) ausgestattet ist, die sich von der Bo- denfläche 3 aus in Richtung zur Oberseite 2 erstrecken und in einem Abstand von der Oberseite 2 enden (D1 Figuren 1 und 2 i. V. m. Sp. 3 Z. 49 bis 56). Über die Herstellung des Pflastersteins, und insbesondere über die Bildung der Abstands- halter, ist dort nichts ausgeführt. Die DE 89 13 734 U1 (D2) betrifft einen Pflasterstein, insbesondere eine Beton- platte, mit an den Seitenflächen 2 angeformten Ansätzen 4, 5 und 6, die sich zur Bildung von Abstandsfugen beim Verlegen solcher Pflastersteine an benachbarte Pflastersteine abstützen und somit Abstandshalter darstellen (D2 Figur 1 i. V. m. S. 5 Abs. 1 und S. 3 Abs. 1). Diese Abstandshalter können in der Höhe mit der Di- cke des Mittelabschnittes 2 ausgewählt, bevorzugt jedoch in der der Höhe so ge- wählt sein, dass sie in einem Abstand der Oberseite des Mittelabschnittes enden (S. 3 unterer Abs.) (vgl. teilweise M 1.3). Schließlich ist noch angegeben, dass eine umlaufende Fase 11 vorgesehen ist (vgl. M 1.4) und der Pflasterstein aus ei- - 13 - nem Mörtelwerkstoff gebildet sein kann (S. 5 Abs. 3 und 4). Die Herstellung des Pflastersteins in einer Form und die Entnahme der Platte aus dem Formenrahmen ist dort nicht beschrieben. Erst recht ist aus der D2 nicht ersichtlich, wie die Ab- standshalter gebildet bzw. gekürzt werden. In der EP 0 377 460 A1 (D4) geht es um Beton-Formsteine 10, die an ihren Sei- tenflächen 11 bis 14 offensichtlich leistenförmige Abstandshalter („Abstandsnop- pen“) 15 bis 20 aufweisen, welche mit der Unterseite 28 des Formsteins 10 bündig abschließen und eine Höhe h besitzen, die geringer ist, als die Höhe der Form- steine selbst (D4 Figuren 1 und 2 i. V. m. 4 Z. 50 bis Sp. 5 Z. 21), d. h. sie enden in einem Abstand von den Oberseiten 27 (vgl. zweites Teilmerkmal in M 1.3). Auch hier fehlt ein Hinweis auf das Herstellungsverfahren, insbesondere bleibt völlig offen, wie die Abstandshalter angeformt werden und wie ihre gegenüber der Höhe des Formsteins gekürzte Dimension zustande kommt. Da in den im Verfahren befindlichen Druckschriften somit Angaben und Hinweise in Richtung der Gesamtheit der Merkmale M 1.1 bis M 1.3 nicht nachgewiesen werden konnten, führt auch eine zusammenschauende Betrachtung dieser Entge- genhaltungen zu keinem anderen Ergebnis. In Verbindung mit dem Patentanspruch 1 hat auch der darauf rückbezogene An- spruch 2 Bestand, da dieser vorteilhafte und nicht selbstverständliche Ausgestal- tungen des Gegenstandes des Patentanspruchs 1 betrifft. Egerer Schwarz-Angele Maksymiw Zettler Na