30 W (pat) 143/05

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs statt zugestellt am 20.06.2008 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … 30 W (pat) 143/05 - 2 - betreffend die international registrierte Marke 692 254 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Vogel von Falckenstein, des Richters Paetzold und der Richterin Hartlieb beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüs- se der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Mar- kenamtes vom 23. Juli 2003 und 1. Juli 2005 insoweit aufgehoben, als darin der Widerspruch aus der Marke IR 546 063 hinsichtlich der Waren der Klasse 30 „Café, thé, cacao; sucre; succédanés du café; glaces comestibles; miel, sirop de mélasse; glace à rafraîchir“ sowie der Klasse 32 „Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non al- cooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons“ zurückgewiesen wurde. 2. Aufgrund des Widerspruchs aus der Marke IR 546 063 wird der schutzsuchenden Marke IR 692 254 teilweise, nämlich für die un- ter Ziffer 1. aufgeführten Waren, der Schutz verweigert. 3. Im Übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zurückge- wiesen. - 3 - G r ü n d e I. Die unter der Nummer IR 692 254 seit dem 24. April 1998 für folgende Waren Appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques, électriques, photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection), de secours (sauvetage) et d'enseignement; appareils pour l'enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images; supports d'enregistrement magnétiques; disques acoustiques; distributeurs automatiques et mécanismes pour ap- pareils à prépaiement; caisses enregistreuses, machines à calcu- ler, équipement pour le traitement de l'information et les ordina- teurs; extincteurs; programmes d'ordinateurs enregistrés. Appareils d'éclairage, de chauffage, de production de vapeur, de cuisson, de réfrigération, de séchage, de ventilation, de distribu- tion d'eau et installations sanitaires. Café, thé, cacao; sucre; riz; tapioca; sagou; succédanés du café; farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et confi- serie, glaces comestibles; miel, sirop de mélasse; levure, poudre pour faire lever; sel, moutarde; vinaigre, sauces (condiments); épices; glace à rafraîchir. Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non al- cooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres pré- parations pour faire des boissons - 4 - international registrierte Wort/Bildmarke - veröffentlicht am 2. Juli 1998 - sucht um Schutz nach für die Bundesrepublik Deutschland. Widerspruch erhoben wurde aus der unter der Nummer IR 546 063 am 9. März 1989 - mit Teilschutz für die Bundesrepublik Deutschland für folgende Wa- ren 05 Jus de fruits vitaminés et/ou diététiques, boissons de fruits vitaminées et/ou diététiques et, plus généralement, boissons, notamment à base de vitamines et de sels minéraux et, plus généralement encore, boissons destinées aux sportifs, boissons de l'effort et boissons diététiques, sirops et préparations li- quides ou non, pour faire des boissons; eaux minérales et gazeuses; viande, poisson, volaille et gibier; extraits de viande; fruits en sirop; fruits et légumes conservés, séchés et cuits; oeufs; yaourts et, notamment, yaourts à boire et, plus généralement, lait et produits laitiers, boissons lactées, aromatisées ou non; huiles et graisses comestibles; sauces à salade; conserves; café; thé, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café; boissons à base de café; fari- nes et préparations faites de céréales; miel, sirop de mélasse; levure, poudre pour faire lever; sel, moutarde; vinaigre; sauces (à l'exception des sauces à salade); épices; glace à rafraîchir; fruits et légumes frais; produits agricoles, horticoles, forestiers et graines, non compris dans d'autres classes; animaux vivants; semences, plantes et fleurs naturelles; aliments pour les animaux, malt; l'ensemble des produits précités sous forme de produits diététiques à usage médical. - 5 - 29 Viande, poisson, volaille et gibier; extraits de viande; fruits en sirop; fruits et légumes conservés, séchés et cuits; oeufs; yaourts et, notamment, yaourts à boire et, plus généralement, lait et produits laitiers, boissons lactées, aroma- tisées ou non; huiles et graisses comestibles; sauces à salades; conserves. 30 Café, thé, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café; boissons à base de café; farines et préparations faites de céréales; miel, sirop de mélasse; levure, poudre pour faire lever; sel, moutarde; vinaigre, sauces (à l'excep- tion des sauces à salade); épices; glace à rafraîchir. 31 Fruits et légumes frais; produits agricoles, horticoles, forestiers et graines, non compris dans d'autres classes; animaux vivants; semences, plantes et fleurs naturelles; aliments pour les animaux, malt. 32 Jus de fruits, boissons de fruits, boissons aux fruits, boissons de jus de fruits; sirops et préparations, liquides ou non, pour faire des boissons; eaux minérales et gazeuses et, encore plus généralement, toutes boissons non alcooliques, bières; jus de fruits vitaminés et/ou diététiques non à usage médical, boissons de fruits vitaminées et/ou diététiques non à usage médi- cal et, plus généralement, toutes boissons, notamment à base de vitamines et de sels minéraux et, plus généralement encore, boissons destinées aux sportifs, boissons de l'effort et boissons diététiques non à usage médical. 33 Cocktails, apéritifs et, plus généralement, vins, spiritueux et liqueurs et, encore plus généralement, boissons alcooliques. 35 Services liés à une activité de publicité et d'affaires; services liés à une acti- vité de franchisage, notamment dans le domaine des produits alimentaires, à savoir aide dans l'exploitation ou la direction d'une entreprise com- merciale. - 6 - 41 Services liés à une activité de franchisage, notamment dans le domaine des produits alimentaires, à savoir formation de base du personnel. 42 Services liés à une activité de franchisage, notamment dans le domaine des produits alimentaires, à savoir transfert (mise à disposition) de savoir- faire, concession de licences. - international registrierten Wort/Bildmarke . Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke ist bestritten. Das gegen diese durchgeführte Widerspruchsverfahren wurde am 12. Februar 2001 nach Ein- gang der Schlussmitteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes über die Schutzbewilligung abgeschlossen. Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den Widerspruch in zwei Beschlüssen – einer davon ist im Erinnerungsverfahren er- gangen - wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Bei teils identi- schen und teils enger ähnlichen Waren seien die strengen Anforderungen an den Markenabstand eingehalten. Die Erstprüferin ist davon ausgegangen, dass der Wortbestandteil „RHEA“ innerhalb der angegriffenen Marke nicht prägend sei. Die Einzelbestandteile der angegriffenen Marke erweckten – durch die blockförmige Anordnung - optisch den Eindruck der Zusammengehörigkeit; zudem sei der ent- haltene Bildbestandteil hinsichtlich der entscheidungserheblichen Waren kenn- zeichnungskräftig; er sei auch wegen seiner Größe nicht lediglich ein ausschmü- ckendes Element. Der Wortbestandteil „RHEA VENDORS“ bilde einen einheitli- chen Gesamtbegriff (“RHEA-Verkäufer“). - 7 - Die hiergegen eingelegte Erinnerung der Widersprechenden blieb erfolglos. Die Erinnerungsprüferin hat zwar eine prägende Bedeutung der beiden Wortbestand- teile in der angegriffenen Marke angenommen, aber eine Verkürzung der angegrif- fenen Marke allein auf „RHEA“ verneint. Bei „RHEA VENDORS“ handele es sich zum einen um eine kurze und prägnante Wortverbindung, für die kein Bedürfnis zur Verkürzung bestehe, zum anderen sei das fremdsprachige Wort „VENDORS“ für einen Teil der deutschen Verkehrskreise ebenso als Phantasiebegriff wie das vorangestellte Wort „RHEA“, da die beiden Bedeutungen „Verkäufer“ und „Ver- kaufsautomat“ insbesondere bei Käufern niedrigpreisiger Waren nicht geläufig sein dürften. Anhaltspunkte für eine assoziative Verwechslungsgefahr lägen nicht vor. Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt. Sie hat im Wesentli- chen ausgeführt, es bestehe klangliche Verwechslungsgefahr, da der Wortbe- standteil „RHEA“ der angegriffenen Marke allein prägend sei, die anderen Be- standteile dagegen rein beschreibend. Der Bildbestandteil, der eine bestimmte Art der Darreichung eines Getränks zeige, untermale lediglich den zweiten Wortbe- standteil „VENDORS“, indem er auf dessen Bedeutung hinweise. Für einen we- sentlichen Teil des Publikums sei der Begriff „vendor“ in der Bedeutung „Verkaufs- automat“ bekannt, ein „Rhea-Vendor“ werde daher als Automat verstanden, aus dem „Rhea“ verkauft werde, oder aber auch als das Produkt selbst, das damit ver- kauft werde. Hinsichtlich der Waren in Klasse 32 sowie eines Teils der Waren der Klasse 30 liege jedenfalls Warenidentität vor. Auf die Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin hat die Widersprechende Unterlagen zur Glaubhaftmachung vorgelegt und führt hierzu aus, Zeitraum und Umfang der Benutzung ergäben sich aus der eidesstattlichen Versicherung und den beigefügten Verkaufsrechnungen, es seien Mindestzahlen genannt, eine Zu- sammenstellung der Verkaufszahlen in der eidesstattlichen Versicherung sei nicht erforderlich. Der Verkauf der an sich für den französischen Markt bestimmten Fruchtsaftgetränke an die in Deutschland stationierten französischen Streitkräfte - 8 - und an Läden in Grenznähe reiche für eine sinnvolle rechtserhaltende Benutzung aus; wie bei der zur Benutzung für Zigaretten ergangenen Entscheidung des BGH „DARCY“ handle es sich bei Säften ebenfalls um die Lieferung von Massenpro- dukten. Die Form der benutzten Marke könne sich in einem gewissen Rahmen auch verändern, der Verbraucher nehme aber die Marke „REA“ wahr, da die Mar- ke in der tatsächlich benutzten Form lediglich bildhaft ausgeschmückt sei. Die Widersprechende beantragt, die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle vom 23. Juli 2003 und vom 1. Juli 2005 aufzuheben und der angegriffenen Marke den Schutz für Deutschland zu verweigern. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Markeninhaberin bezieht sich im Wesentlichen auf die Beschlüsse der Mar- kenstelle. Sie bestreitet weiter die Benutzung der Widerspruchsmarke, da die Be- nutzungsform abweichend und der Umfang der behaupteten Benutzung für Fruchtsäfte zu gering sei. Es seien zwar Umsatzzahlen in der eidesstattlichen Ver- sicherung genannt, diese seien aber nicht genau bezeichnet und nur mit besonde- rem Aufwand erkennbar; die benannte Ware sei nicht genau zu identifizieren, da die Produktbezeichnungen unklar seien. Die Belieferung sei speziell nur an aus- ländische Verbraucher erfolgt, ein Vertrieb sei nur für das Grenzland, nicht aber für den inländischen Markt bestimmt gewesen. Die Entscheidung des BGH „DARCY“ könne nicht herangezogen werden, dort sei durch jahrzehntelange Be- lieferung mit einer Zigarettenmarke eine Gewöhnung und Markentreue festgestellt worden, eine derartige Markenverbundenheit bestehe aber bei Säften nicht. Da es sich bei der Widerspruchsmarke um eine Wort/Bildmarke handle, sei durch die ab- weichende Benutzung der kennzeichnende Charakter verändert. - 9 - Klangliche Verwechslungsgefahr sei auszuschließen, zum einen werde der Wort- bestandteil „RHEA“ ebenso wie „VENDORS“ englisch ausgesprochen, zum ande- ren sei der Bestandteil „VENDORS“ mit zu berücksichtigen, zumal der Durch- schnittsverbraucher die Bedeutung „Verkaufsautomat“ nicht erkennen werde. So- weit der Fachverkehr betroffen sei, erfolge die Bestellung von Automatenproduk- ten nicht mündlich, sondern schriftlich; im Übrigen erfolge die Wahrnehmung bei der Bedienung des Automaten optisch. Selbst bei einem unterstellten Verständnis im Sinne von „Verkaufsautomat“ be- schreibe „VENDORS“ jedenfalls die Waren der Klasse 32 nicht unmittelbar, da der Zusammenhang fern liegend sei. Auch der Bildbestandteil müsse berücksichtigt werden, da er zumindest bei Fruchtsäften nicht beschreibend sei. Bei unterstellter Benutzung bestehe bis auf nichtalkoholische Getränke in Klas- se 32 Warenunähnlichkeit. Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache zum Teil, näm- lich in dem im Tenor ausgesprochenem Umfang, Erfolg. Insoweit besteht nach Auffassung des Senats zwischen der Schutz suchenden IR-Marke und der Wider- spruchsmarke die Gefahr von Verwechslungen (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 43 Abs. 2 Satz 1, 107, 111, 114 MarkenG). Dagegen erachtet der Senat für die sonstigen Waren der Schutz suchenden IR-Marke eine Verwechslungsgefahr nicht für gege- ben, so dass die Beschwerde der Widersprechenden im Übrigen zurückzuweisen war. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähn- lichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der - 10 - Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesonde- re ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st. Rspr. vgl. GRUR 2005, 513 - MEY/Ella May; GRUR 2004, 865, 866 – Mustang; GRUR 2004, 598, 599 – Kleiner Feigling; GRUR 2004, 783, 784 – NEURO-VIBO- LEX/NEURO-FIBRAFLEX). 1. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Einrede mangelnder Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG erhoben. Bei der Entscheidung über den Widerspruch können damit nur die Waren berück- sichtigt werden, für die von der Widersprechenden eine rechtserhaltende Benut- zung der Widerspruchsmarke für den Benutzungszeitraum des § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG glaubhaft gemacht worden ist (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). Die Wider- sprechende hatte daher die Benutzung der Marke nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG glaubhaft zu machen für die Zeit innerhalb der letzten fünf Jahre vor die- ser Beschwerdeentscheidung, nämlich von Mai 2003 bis Mai 2008 (vgl. Ströbele/ Hacker MarkenG, 8. Aufl. § 43 Rdn. 9 ff., 30 ff.). a) Für den maßgeblichen Zeitraum hat die Widersprechende ausreichende Benut- zungsnachweise vorgelegt. Den von der Widersprechenden vorgelegten Glaub- haftmachungsunterlagen ist zu entnehmen, dass unter der Marke „REA“ im Zeit- raum 2003 bis 2006 für alkoholfreie Fruchtsaftgetränke Umsätze von jährlich meh- reren tausend Verkaufseinheiten erzielt worden sind. Dies ergibt sich aus der im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2006 vorgelegten eides- stattlichen Versicherung des Herrn J… sowie den darin in Bezug ge- nommenen und beigefügten Rechnungskopien und Verpackungsabbildungen. Aus den vorgelegten Rechnungen ergeben sich Umsatzzahlen für 2003 von … Euro, für 2004 von jedenfalls … Euro, für 2005 von … Euro und für 2006 von … Euro. - 11 - Für Zweifel an der Richtigkeit dieser Erklärung besteht entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke kein Anlass, insbesondere sind die vorge- legten Unterlagen ausreichend bestimmt und umfassend, um eine hinsichtlich der Zeitdauer ausreichende Benutzung erkennen zu lassen. Als Mittel zur Glaubhaft- machung gemäß § 294 Abs. 1 ZPO kommen neben der eidesstattlichen Versiche- rung auch sonstige Unterlagen – wie Rechnungskopien - in Betracht, insbesonde- re zur Erläuterung, Ergänzung und Verdeutlichung einer eidesstattlichen Versiche- rung, da alle vorgelegten Mittel zur Glaubhaftmachung der Benutzung als im Zu- sammenhang stehend anzusehen und daher auch in einer Gesamtschau zu wer- ten sind (vgl. BPatG Mitt 1985, 19 - Thrombex). Insbesondere bei markenrechtlich nicht spezifisch geschulten Personen kann ein Übermaß an Inhaltspräzision nicht erwartet werden, so dass die eidesstattliche Versicherung vernünftigerweise nur im Zusammenhang mit dem weiter vorgelegten Material gewürdigt werden kann (vgl. BPatG Mitt 1984, 97 – Plattoplast; GRUR 2007, 596 - La Martina). Im vorliegenden Fall enthält die eidesstattliche Versicherung eine eindeutige und ausdrückliche Bezugnahme auf die beigefügten Rechnungskopien, so dass sich Zeitraum und Umfang der so nachgewiesenen Benutzung unschwer zuordnen las- sen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin lassen sich auch die Art der Be- nutzung der Widerspruchsmarke bzw. eine Zuordnung zu den entsprechenden Waren unschwer erkennen. Wie die Beschwerdegegnerin in der mündlichen Ver- handlung selbst schon festgestellt hat, lassen sich ein Großteil der in den Rech- nungskopien genannten, mit der Widerspruchsmarke „REA“ verbundenen Abkür- zungen jeweils einer Sorte Fruchtsaftgetränk zuordnen. Für das Vorliegen beson- derer Umstände, aufgrund derer die inhaltliche Richtigkeit der eidesstattlichen Ver- sicherung insoweit in Zweifel gezogen werden könnte, ergeben sich keine Anhalts- punkte (vgl. Stöbele/Hacker a. a. O. § 434 Rdn. 54). b) Soweit die Inhaberin der jüngeren Marke den Benutzungsumfang als zu gering und damit nicht ausreichend für die Glaubhaftmachung einer ernsthaften Benut- - 12 - zung ansieht, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der Begriff der ernsthaften Benutzung im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG orientiert sich an der im Vorder- grund stehenden Herkunftsfunktion der Marke, so dass die Marke tatsächlich zur Kennzeichnung und Unterscheidung von Waren im Wettbewerb eingesetzt werden muss. Dabei sind bloße Scheinhandlungen, die nur zu dem Zweck vorgenommen werden, die formalen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung von Rechten aus einer Marke zu erfüllen, von einer lediglich geringfügigen, aber üblichen und wirt- schaftlich sinnvollen Verwendung der Marke zu unterscheiden (vgl. Ströbele/ Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 5 ff. m. w. N.). Ob die Benutzungshandlungen einen Umfang erreicht haben, der die Ernstlichkeit der Benutzung belegt, kann aber nicht anhand allgemein gültiger Umsatzzahlen festgelegt werden. Vielmehr ist je- weils unter Zugrundelegung der Umstände des Einzelfalls – in Berücksichtigung der branchenbezogenen Gegebenheiten sowie der wirtschaftlichen Verhältnisse des Verwenders – objektiv zu beurteilen, ob die Vertriebshandlungen sich unab- hängig von dem Bestreben, den Bestand der Marke zu sichern, als wirtschaftlich sinnvoll darstellen (vgl. BGH GRUR 2006, 152 – GALLUP; GRUR 1986, 168 - Darcy). Neben den Merkmalen der Waren sind auch Häufigkeit und Regelmäßig- keit der Benutzung der Marke zu berücksichtigen, so dass es nicht möglich ist, von vorneherein und abstrakt eine mengenmäßige Grenze zu bestimmen, ab der eine Benutzung als ernsthaft anzusehen ist, so dass auch bei nicht umfangreichen und sogar geringfügigen Benutzungstatbeständen im Einzelfall eine verkehrsübliche wirtschaftliche Betätigung vorliegen kann (vgl. EuGH GRUR 2006, 582 – VITA- FRUIT; EuGH vom 27.1.2004 – C-259/02 – La Mer). Da auch die Größe des Ge- biets, in dem die Marke benutzt wird, nur einer der Faktoren ist, der neben ande- ren bei der Entscheidung, ob die Benutzung ernsthaft ist, zu berücksichtigen ist, schließt auch der Verkauf von Waren an einen einzigen oder sehr wenige Abneh- mer die Ernsthaftigkeit der Benutzung nicht aus. So hat der EuGH in der obenge- nannten Entscheidung VITAFRUIT den Verkauf von Fruchtsaftkonzentrat während des Zeitraums von einem Jahr an einen einzigen Abnehmer zu einem Wert von höchstens … Euro - was einem Verkauf von … Kisten zu je … Stück ent sprach - nicht als lediglich symbolische Vertriebsmaßnahme zur Wahrung der - 13 - Markenrechte, sondern als Benutzungsmaßnahme gewürdigt, die dazu diente, ei- nen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Ebenso verhält es sich im vorliegenden Fall. Der mehrjährige Vertrieb von Frucht- säften in ungefähr gleich bleibendem Umfang zur Versorgung von in Deutschland stationierten französischen Streitkräften ist unter dem Gesichtspunkt, diesen spe- ziellen Abnehmerkreis zu versorgen und sich diesen besonderen Absatzmarkt zu sichern, nicht als lediglich symbolische oder Scheinbenutzung zu beurteilen, son- dern als wirtschaftlich sinnvolle und damit ernsthafte Benutzung. c) Die Benutzung der Widerspruchsmarke erfolgte auch im Rahmen der zulässi- gen Form (§ 26 Abs. 3 MarkenG). Wie aus den der eidesstattlichen Versicherung beigefügten Verpackungsabbildungen ersichtlich, entsprach die Benutzung der Widerspruchsmarke zwar nicht der im Register enthaltenen Form der Marke, son- dern erfolgte - wie nachstehend in schwarz-weiß abgebildet - unter Verwendung einer veränderten Schrifttype und unter Hinzufügung graphischer Elemente. Diese abweichende Benutzung hat aber den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht berührt. - 14 - Nach § 26 Absatz 3 Satz 1 MarkenG gilt als Benutzung einer eingetragenen Mar- ke auch die Benutzung der Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form, sofern die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke unver- ändert lässt. Ob eine derartige Veränderung vorliegt, ist in erster Linie daran zu messen, ob der Verkehr in Berücksichtigung der jeweils branchenüblichen Form der Verwendung von Marken die eingetragene und die benutzte Form als dieselbe Marke ansieht, oder ob sich ihm die veränderte Marke aufgrund der Abweichung als ein selbständiges Unterscheidungszeichen darstellt (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 92). Hierbei kommt es vor allem auf den durch die Kennzeich- nungskraft bedingten Schutzumfang der Marke und auf den Grad der Abweichung von der eingetragenen Form an. Je enger der Schutzbereich begrenzt ist, umso eher wird er durch Abweichungen überschritten und damit der kennzeichnende Charakter der Marke verändert. Eine entscheidungserhebliche Veränderung ist je- denfalls dann zu bejahen, wenn die Benutzungsform den Schutzbereich der einge- tragenen Marke verlässt, z. B. sich auf Abwandlungen oder Markenbestandteile beschränkt, die für sich gesehen von Schutz ausgeschlossen sind (vgl. BGH GRUR 1999, 498 – Achterdiek; Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 93). Dabei ist aber in Ausnahmefällen selbst dann, wenn der Verkehr einen Unter- schied zwischen eingetragener und benutzter Markenform erkennt, eine zulässige Veränderung und damit in beiden Formen dieselbe Marke zu sehen, wenn es sich lediglich um Modernisierungen in Schrift und Bild, den Wechsel von Groß- und Kleinschrift oder sonstige Veränderungen im Schriftbild handelt, die die wesentli- chen gestalterischen Elemente aber beibehalten (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 97 m. w. N.). Hinzufügungen von Zeichenbestandteilen zu der eingetra- genen Markenform sind dabei in der Regel weniger schädlich als Weglassungen. Entscheidend ist jedoch immer, ob der Gesamteindruck der Benutzungsform noch maßgeblich bestimmt wird von dem kennzeichnenden Charakter der eingetrage- nen Marke. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn die hinzugefügten Bestandteile als markenmäßig bedeutungslose, austauschbare Zutaten zu bewerten sind, de- nen der Verkehr keine eigene maßgebende kennzeichnende Wirkung beimisst - 15 - (vgl. BGH GRUR 2005, 515 – FERROSIL; Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 85 m. w. N.). Davon ist hier auszugehen. Die Widerspruchsmarke „REA“ in gesperrter Schrift ist hinreichend unterscheidungskräftig und besitzt damit einen durchschnittlichen Schutzumfang. Auch wenn sie als Wort/Bildmarke eingetragen ist, bezieht sie ihre Schutzfähigkeit nicht aus einer besonderen graphischen Gestaltung, denn die er- weiterten Buchstabenabstände und die Versalien in Fettschrift erzeugen keine kennzeichnungskräftige, eigenständige graphische Wirkung. Zwar sind auf dem Gebiet der Lebensmittel und Getränke neben beschreibenden Zusätzen auch graphische Ausgestaltungen nicht selten, gleichwohl wird der Verkehr die Wider- spruchsmarke erkennen. Ihre hier in Fettdruck und geschwungener Linie gestalte- ten Buchstaben mit Unterlegung bzw. Umrandung sowie die gesamte farbige Ge- staltung bewirkt lediglich ihre Hervorhebung und bessere Erkennbarkeit. Bei einer Gesamtbetrachtung treten diese Bildbestandteile markenmäßig als bloße graphi- sche Zutat eher zurück und die Marke bleibt hinreichend deutlich lesbar. Die Zu- sätze stellen damit keine eigenständigen Bildelemente mit eigenem Begriffsgehalt dar, sondern illustrieren die Buchstabenfolge der Widerspruchsmarke, ohne aber den eigenständigen Aussagegehalt der Widerspruchsmarke zu beeinträchtigen oder den kennzeichnenden Charakter zu verändern (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 88 m. w. N.). d) Es ist daher von einer nachgewiesenen Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren „Fruchtsäfte“ auszugehen. Die mit der Widerspruchsmarke benutzte Ware "Fruchtsäfte" lässt sich unter die in Klasse 5 des Warenverzeichnisses genannten Vitamin- oder Diätfruchtsäfte sub- sumieren. Bei der Entscheidung sind diese Waren (Fruchtsäfte) zu berücksichti- gen (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). Folgend der erweiterten Minimallösung, nach der der Markeninhaber nicht ungebührlich in seiner wirtschaftlichen Bewegungs- freiheit eingeschränkt werden soll (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O. § 26 Rdn. 136), - 16 - ist nicht allein von der konkreten Spezialware Fruchtsäfte auszugehen, sondern der nächst liegende Warenoberbegriff „nichtalkoholische Getränke“ zugrundezule- gen. 2. Der Senat geht bei seiner Entscheidung mangels anderweitiger Anhaltspunkte von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit von einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus. 3. Die Vergleichsmarken kommen sich in klanglicher Hinsicht sehr nahe. Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Dabei kommt es auf den jeweili- gen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden, möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unter- zieht. Zudem ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Un- terschiede abzustellen (vgl. BGH a. a. O. NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRA- FLEX). In ihrer Gesamtheit unterscheiden sich beide Marken zwar aufgrund des zusätzli- chen Wortelementes „VENDORS“ sowie der grafischen Ausgestaltung des nahezu übereinstimmenden Wortelementes „RHEA“ und des zusätzlichen Bildelements in Form eines Piktogramms - das eine stilisierte Hand mit in Richtung eines Schalter- knopfes ausgestrecktem Zeigefinger zeigt - auf Seiten der angegriffenen Marke deutlich. Der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgebliche Gesamt- eindruck kann aber bei mehrgliedrigen Zeichen durch einzelne Bestandteile mit eigenständig kennzeichnender Funktion geprägt werden. Dies setzt voraus, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamt- - 17 - eindruck des Zeichens nicht mitbestimmen (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2006, 60 (Nr. 17) - coccodrillo). Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze hat der Bestandteil „RHEA“, dem eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt, für den Gesamteindruck der an- gegriffenen Marke eine prägende, selbständig kennzeichnende Bedeutung. Ihr weiterer Wortbestandteil „VENDORS“ ist die Pluralform des englischen Wortes „vendor“ mit der deutschen Bedeutung „Anbieter, (Verkaufs)Automat, Zwischen- händler, Verkäufer“ (vgl. LEO-Onlinelexikon der TU München). Die auch ange- sprochenen Fachverkehrskreise sehen in dem weiteren Bestandteil „VENDORS“ der angegriffenen Marke daher nur eine Sachangabe dahingehend, dass die an- gegriffenen Waren – Apparate, Geräte; Computerprogramme sowie Getränke und Lebensmittel - (Verkaufs)Automaten oder Teile davon darstellen oder hierfür ge- eignet oder für (Verkaufs)Automaten oder Zwischenhändler geeignet oder be- stimmt sind. Auch die konkrete graphische Darstellung der Wortbestandteile – „RHEA“ an ers- ter Stelle, in mehrfacher Vergrößerung und damit deutlich abgesetzt gegenüber dem darunter in der Art eines erläuternden Zusatzes angeordneten Bestandteils „VENDORS“ – unterstreicht lediglich noch den Charakter des nachgeordneten Wortbestandteils „VENDORS“ als reine Sachangabe. Entgegen der Ansicht der Inhaberin der jüngeren Marke steht einer selbständig kollisionsbegründenden Stellung des Markenteils „RHEA“ nicht eine etwaige Zu- sammengehörigkeit der jüngeren Marke entgegen. Durch die lediglich formale Ge- staltung der beiden Bestandteile – untereinander angeordnet, in derselben Schrift- type ausgeführt - wird nämlich keine Verbindung im Sinngehalt bewirkt, wie es er- forderlich wäre (vgl. BPatG GRUR 2005, 772, 773 Public Nation/PUBLIC). Der Be- standteil „RHEA“ wirkt wie ein Phantasiewort, bei „VENDORS“ handelt es sich um eine Angabe zu Art und Bestimmung. Zudem ist der erste Markenteil durch die mehrfache Vergrößerung vom nachfolgenden Markenteil abgesetzt, so dass keine - 18 - begriffliche Verbindung entsteht (vgl. BGH GRUR 2002, 171, 175 Marlboro-Dach). Der Fachverkehr wird den Bestandteil „VENDORS“ daher wegen seiner erhebli- chen Kennzeichnungsschwäche vernachlässigen, so dass dieser für den Gesamt- eindruck der angegriffenen Marke gänzlich in den Hintergrund tritt. Bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr ist weiter zu berücksich- tigen, dass der Verkehr beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen in der Regel dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform eine prägen- de Bedeutung zumisst (vgl. BGH GRUR 2004, 778, 779 – URLAUB DIREKT; GRUR 2006, 60, 62 (Nr. 20) – coccodrillo). Im vorliegenden Fall ergeben sich kei- ne Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr den Bildbestandteil – die stilisierte Dar- stellung des Bedienvorgangs am Verkaufsautomaten - nicht lediglich als werbeüb- liche Hervorhebung des beschreibenden Wortbestandteils „VENDORS“ sehen wird. Neben dem Wortbestandteil „RHEA“, der wie ein Phantasiebestandteil wirkt, wird der Bildbestandteil nicht als eigenständiger Herkunftshinweis aufgefasst wer- den, da keinen eigenen Begriffsgehalt aufweist, sondern lediglich den Aussagege- halt des Wortbestandteils „VENDORS“ wiederholt und diesen damit unterstreicht. Der Verkehr wird daher die angegriffene Marke mit dem Wortbestandteil „RHEA“ benennen. Dabei legt die Wertigkeit und die Bestimmung der Waren der angegriffenen Marke nicht nahe, dass sie im Allgemeinen ”auf Sicht” erworben werden, sondern dass dem Kauf insbesondere mündliche Beratung, Nachfragen und Empfehlungen vorausgehen. Als angesprochene Verkehrskreise sind nämlich in erster Linie Automatenaufsteller, Getränkelieferanten und Zwischenhändler für den Verkaufs- automatenservice zu sehen. Die sich dann gegenüberstehenden Vergleichsmarken sind in klanglicher Hinsicht nahezu identisch. Die Widerspruchsmarke „REA“ ist in dem Wortbestandteil der angegriffenen Marke „RHEA“ weitgehend übereinstimmend enthalten; der Unter- schied in dem zusätzlichen Konsonanten „h“, der sich stimmlos an den Anfangs- - 19 - buchstaben anschließt, wirkt sich im Klang nicht aus. Für eine englische Ausspra- che des Phantasiewortes „RHEA“ ergeben sich keine Anhaltspunkte. Selbst für die mit den beiderseitigen Waren teils angesprochenen Fachkreise, von denen eine beruflich bedingte erhöhte Aufmerksamkeit erwartet werden kann, sind die Ver- gleichsmarken in ihrem klanglichen Gesamteindruck zu stark angenähert. Unter diesen Umständen bedarf es eines sehr deutlichen Abstandes im Bereich der sich gegenüberstehenden Waren, um die Verwechslungsgefahr verneinen zu können. 4. Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren ist anzunehmen, wenn diese in Be- rücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeich- nen – insbesondere ihrer stofflichen Beschaffenheit, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer Eigenart als einander ergänzende Produkte oder ihres Vertriebs - so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrs- kreise der Meinung sein können, sie stammten aus demselben Unternehmen, so- fern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind (vgl. BGH GRUR 2004, 594, 596 - Ferrari-Pferd; GRUR 2004, 600, 601 – d-c-fix/CD-FIX). Dabei reicht der Um- stand, dass sich die Waren in irgendeiner Hinsicht ergänzen können, zur Feststel- lung der Ähnlichkeit noch nicht aus. Vielmehr ist eine gegenseitige Ergänzung in dem Sinne notwendig, dass dadurch die Annahme gemeinsamer oder doch mit- einander verbundener Ursprungsstätten nahegelegt wird (vgl. BPatG GRUR 2002, 345, 347 – ASTRO BOY/Boy). a) Ausgehend von den von der Widerspruchsmarke als benutzt anzusehenden konkreten Ware „Fruchtsaftgetränke“ besteht zwischen der zu berücksichtigenden Ware „nichtalkoholische Getränke“ der Widerspruchsmarke und den angegriffenen Waren „boissons de fruits et jus de fruits; autres boissons non alcooliques, boissons de fruits et jus de fruits“ Identität im Sinn von § 9 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, da diese vom Warenoberbegriff vollumfänglich umfasst werden. - 20 - b) Ähnlichkeit besteht zu den Waren “Eaux minérales et gazeuses; bières; sirops et autres préparations pour faire des boissons; café, thé, cacao; succédanés du café; glaces comestibles“. Jedenfalls engste Ähnlichkeit von Mineralwässern und kohlensäurehaltigen Wäs- sern mit alkoholfreien Getränken ist zu bejahen, da sie als Grundstoffe für die Her- stellung von alkoholfreien Getränken verwendet werden und Mineralwasserher- steller zur Erschließung verwandter Märkte auch Limonaden und Fruchtsaftgeträn- ke anbieten (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistun- gen, 13. Aufl., S. 4 li. Sp. 26 W (pat) 78/94). Eine Ähnlichkeit von Bier mit alkoholfreien Getränken ist zu bejahen, weil es sich bei beiden Waren um Getränke handelt, die nicht nur erhebliche Berührungspunk- te beim Vertrieb, z. B. in Getränkefachmärkten, aufweisen, sondern auch deshalb, weil sie häufig auch von ein und demselben Betrieb hergestellt werden. Insbeson- dere kleine und mittelständische Brauereien erzeugen nicht mehr nur ausschließ- lich Bier, sondern zur Abrundung ihres Getränkeangebots u. a. auch Limonaden und bringen diese unter ihrem eigenen Namen in den Verkehr (BPatG 26 W (pat) 54/98 vom 28.07.1999, vgl. Richter/Stoppel a. a. O. S. 3 re. Sp.). Zu Sirupen und Getränkepulvern und Präparaten für die Zubereitung von alkohol- freien Getränken ist ebenfalls wegen der wirtschaftlichen Nähe der Waren hoch- gradige Ähnlichkeit anzunehmen (vgl. Richter/Stoppel a. a. O. S. 4 li. Sp. oben, mi. Sp.). Die Waren Kaffee, Tee, Kakao, Kaffeeersatzstoffe sind hinsichtlich ihrer Verwen- dung als Zusatzstoffe für Mischgetränke zu alkoholfreien Getränken als ähnlich anzusehen. Auf die Form des Angebots (Flüssigkeit, Pulver, Bohnen) kommt es dabei nicht an, da auch Erfrischungsgetränke als Flüssigkeit oder Pulver zum Auf- gießen angeboten werden. Auch Speiseeis ist zu Erfrischungsgetränken unter dem Gesichtspunkt miteinander konkurrierender Produkte ähnlich, da gleiche Ge- - 21 - schmacksrichtungen angeboten werden und Erfrischungsgetränke entweder stark gekühlt - wie Eistee – oder wie Eisshakes unter Verwendung von Speiseeis ange- boten werden (vgl. Richter/Stoppel a. a. O. S. 4 li. Sp. 32 W (pat) 144/02, mi. Sp. 32 W(pat) 28/01). c) Jedenfalls geringe Ähnlichkeit besteht zu den Waren „sucre; sirop de mélasse; miel glace à rafraîchir“. Zucker, Melassesirup, Honig und Kühleis können gerade hin- sichtlich der Verwendung an Getränkeautomaten und deren Ausstattung als wähl- bare Zusatzstoffe zu Mischgetränken Verwendung finden. d) Keine Warenähnlichkeit besteht dagegen zu den weiteren Waren der Klasse 30 „riz; tapioca; sagou; farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et confiserie; levure, poudre pour faire lever; sel, moutarde; vinaigre, sauces (condiments); épices“. Zwar können diese Waren auch bei der Herstellung von alkoholfreien Getränken als Verdickungsmittel, Geschmacksverstärker oder weitere Inhaltsstoffe Verwen- dung finden, sie spielen jedoch dabei lediglich eine untergeordnete Rolle. e) Ebenfalls keine Ähnlichkeit besteht zu den angegriffenen Waren der Klassen 9 und 11, da keine ausreichenden Berührungspunkte festzustellen waren. Die Wi- dersprechende hat insoweit auch nichts hierfür vorgetragen. 5. Unter den eingangs genannten Voraussetzungen ist angesichts der im Klang nahezu identischen Marken der erforderliche erhebliche Warenabstand im Bereich identischer und ähnlicher Waren nicht eingehalten, so dass insoweit Verwechs- lungsgefahr besteht. Hinsichtlich der übrigen Waren war wegen fehlender Warenähnlichkeit keine Ver- wechslungsgefahr festzustellen. - 22 - Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG). Dr. Vogel von Falckenstein Paetzold Hartlieb Ko