30 W (pat) 45/11

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 45/11 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 307 68 138 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 18. Oktober 2012 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker, der Richterin Winter und des Richters am Amtsgericht Backes beschlossen: Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zu- rückgewiesen. G r ü n d e I. Die am 19. Oktober 2007 angemeldete Wortmarke Dona ist am 3. Januar 2008 unter der Nummer 307 68 138 u. a. in Klasse 32 für die Wa- ren „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alko- holfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und an- dere Präparate für die Zubereitung von Getränken“ in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen und am 8. Februar 2008 veröffentlicht worden. - 3 - In dem genannten Umfang ist gegen die Eintragung Widerspruch erhoben aus der seit dem 14. März 2002 eingetragenen Wortmarke 301 69 676 Donath. Der Widerspruch ist allein gestützt auf die eingetragenen Waren der Klasse 32: “Biere; alkoholfreie Getränke, Fruchtsäfte, Mineral-, Tafel- und Quellwässer; Sirupe und Präparate zur Herstellung von alko- holfreien Getränken”. Die Widersprechende war bei Einlegung des Widerspruchs eingetragene In- haberin dieser Marke. Am 16. Juni 2009 ist die D…-K… GmbH & Co. KG in E…, als Inhaberin eingetragen worden und am 6. Juli 2012 die D1… AG mit Sitz in G…. Beide sind jedoch nicht in das Verfah- ren eingetreten. Mit am 1. August 2008 eingegangenem Schriftsatz hat die Markeninhaberin neben der Verwechslungsgefahr die Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren der Klasse 32 bestritten. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch zunächst mit Beschluss vom 24. Februar 2009 zurückgewiesen, weil die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht worden sei. Gegen diesen Beschluss hat die Widersprechende Erinnerung eingelegt und zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung eine eidesstattliche Versi- cherung ihres Geschäftsführers P… vom 14. April 2009 nebst Anlagen eingereicht. In der eidesstattlichen Versicherung ist ausgeführt, dass unter der Marke „Donath“ folgende Verkäufe in den letzten Kalenderjahren in Deutschland - 4 - getätigt worden seien: 2006: mehr als … Liter; 2007: mehr als … Liter; 2008: mehr als … Liter. Die Marke werde gemäß den beigefügten Abbildun- gen benutzt. Daraufhin hat die Markenstelle mit Beschluss vom 7. Februar 2011 den Erstprü- ferbeschluss vom 24. Februar 2009 aufgehoben und die Marke 307 68 138 an- tragsgemäß teilweise gelöscht. Die rechtserhaltende Benutzung der Wider- spruchsmarke für Getränke, speziell für Bio- und Reformhaus-Vollfruchtsäfte sei hinreichend glaubhaft gemacht worden. Es bestehe bei teilweise gegebener Warenidentität und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchs- marke klangliche Verwechslungsgefahr. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke. Sie ist der Auffassung, die rechtserhaltende Benutzung der Wortmarke „Donath“ sei nach wie vor nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. So bleibe offen, für welche Waren die Widerspruchsmarke benutzt worden sei. Darüber hinaus sei der kennzeichnende Charakter der Marke verändert worden. Im Übrigen bestehe auch keine Verwechslungsgefahr. Die Zeichen unterschieden sich auch klanglich hinreichend, da „Donath“ auf den Konsonanten „th“ am Ende betont werde. Zudem bestehe allenfalls geringe Warenähnlichkeit. So man davon ausginge, die Markennutzung sei glaubhaft gemacht, beschränke sich dies auf Vollfruchtge- tränke. Diese seien jedenfalls gegenüber Mineralwässern und kohlensäurehaltigen Wässern unähnlich. Die Beschwerdeführerin beantragt (sinngemäß), den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Pa- tent- und Markenamts vom 7. Februar 2011 aufzuheben und die Erinnerung der Widersprechenden gegen den Beschluss vom 24. Februar 2009 zurückzuweisen. - 5 - Die Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Zwischen den Ver- gleichsmarken besteht für das angesprochene Publikum die Gefahr von Ver- wechslungen (§ 42 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG). Die Marken- stelle hat deshalb zu Recht antragsgemäß die teilweise Löschung der angegrif- fenen Marke für die Waren der Klasse 32 angeordnet (§ 43 Abs. 2 Satz 1 Mar- kenG). 1. Der zweimalige Wechsel des Inhabers der Widerspruchsmarke berührt die Sachlegitimation der Beschwerdegegnerin entsprechend § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 42 Rn. 24 m. w. N.). Sie kann das Verfahren mit Wirkung für und gegen ihre Rechtsnachfolgerin fortführen (§ 325 Abs. 1 ZPO). 2. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Beach- tung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. EuGH GRUR 2010, 1098 Nr. 44 - Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933 Nr. 32 - BARBARA BECKER; GRUR 2011, 915 Nr. 45 - UNI; BGH GRUR 2012, 1040 Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930 Nr. 22 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64 Nr. 9 - Mailbox/Merlot-GRY; GRUR 2010, 235 Nr. 15 - AIDA/AIDU). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall zukommende Schutz- - 6 - umfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (st. Rspr., z. B. BGH GRUR 2012, 1040 Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930 Nr. 22 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64 Nr. 9 - Maalox/Melox- GRY; GRUR 2010, 1103 Nr. 37 - Pralinenform II; EuGH GRUR 2008, 343 Nr. 48 - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM). Nach diesen Grundsätzen kann die Gefahr von Verwechslungen zwischen den Vergleichsmarken nicht verneint werden. a) Beide Marken sind in Klasse 32 für im Wesentlichen identische Waren re- gistriert. Auf Seiten der Widerspruchsmarke sind jedoch aufgrund der zulässig erhobenen Nichtbenutzungseinrede gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG nur die Waren zu berücksichtigen, für die eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht worden ist. Da die Markeninhaberin die Nichtbenutzungseinrede undifferenziert erhoben hat, oblag es der Wider- sprechenden, eine rechtserhaltende Benutzung sowohl gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG für den Zeitraum vom 8. Februar 2003 bis zum 8. Febru- ar 2008 als auch gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG für die Zeit vom 18. Oktober 2007 bis 18. Oktober 2012 glaubhaft zu machen. Dies ist ihr im Hinblick auf „Vollfruchtsäfte“ gelungen, so dass nach der erweiterten Minimal- lösung (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 26 Rn. 202 f.) von einer Benutzung für den eingetragenen Warenbegriff „Fruchtsäfte“ auszugehen ist. Die hiergegen erhobenen Einwände der Widersprechenden greifen nicht durch. Im Einzelnen: Nach den Angaben in der eidesstattlichen Versicherung vom 14. April 2009 wurden unter der Marke „Donath“ im Jahre 2006 mehr als … Liter ver- kauft, in 2007 mehr als … Liter und in 2008 mehr als … Liter. Der Widersprechenden ist insoweit zuzugeben, dass die eidesstattliche Versiche- rung nicht explizit ausführt, auf welche konkrete Ware sich diese Mengenan- - 7 - gaben beziehen. Jedoch verkennt die Widersprechende, dass das vorgelegte Glaubhaftmachungsmaterial im Zusammenhang zu würdigen ist (vgl. Strö- bele/Hacker, a. a. O., § 43 Rn. 59). Insoweit kann nicht unberücksichtigt blei- ben, dass die eidesstattliche Versicherung auf die „beigefügten Abbildungen“ Bezug nimmt. Diese zeigen ausnahmslos Abbildungen von Flaschen ver- schiedener Vollfruchtsäfte. In der gebotenen Zusammenschau ergibt sich so- mit mit noch hinreichender Klarheit, dass sich die Mengenangaben in der eidesstattlichen Versicherung auf Vollfruchtsäfte verschiedener Fruchtsorten beziehen. Dass die abgesetzten Mengen vom Umfang her ausreichend sind, ist von der Markeninhaberin nicht in Frage gestellt worden und unterliegt auch keinem Zweifel (vgl. EuGH GRUR 2006, 582 Nr. 68, 72 ff. - VITAFRUIT). Die Angaben in der eidesstattlichen Versicherung decken auch beide relevanten Be- nutzungszeiträume hinreichend ab. Keine Bedenken bestehen auch gegen die Anerkennung der von der einge- tragenen Form abweichenden Benutzungsform. Nach § 26 Abs. 3 Satz 1 Mar- kenG ist eine rechtserhaltende Benutzung anzuerkennen, wenn die benutzte Form den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Davon ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auszugehen, wenn der angesprochene Verkehr unter Berücksichtigung der branchenüblichen Form der Verwendung von Marken die eingetragene und die benutzte Form trotz und gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach als dieselbe Marke ansieht (vgl. z. B. BGH GRUR 2010, 729 Nr. 17 - MIXI; GRUR 2009, 772 Nr. 39 - Augsburger Puppenkiste). Daran kann hier kein Zweifel bestehen. Die Wortzusätze „Seit 1893“ und „Älteste deutsche Saft- Kelterei“ enthalten lediglich beschreibende Angaben zum Unternehmen der Markeninhaberin und sind schon von daher nicht geeignet, den kennzeich- nenden Charakter der Marke zu verändern. Die geänderte Schrifttype und die graphische Ausgestaltung (weiß im roten Feld) dienen lediglich und ersichtlich - 8 - dazu, die als solche ohne weiteres erkennbare Marke in einem werbeüblich gefälligen Erscheinungsbild wieder zu geben (vgl. BGH GRUR 1999, 167, 168 - Karolus Magnus; Ströbele/Hacker, 10. Aufl., § 26 Rn. 141). Die somit als benutzt anzuerkennenden „Fruchtsäfte“ sind mit den von der Markeninhaberin beanspruchten „Fruchtgetränken und Fruchtsäften“ iden- tisch. Gleiches gilt im Verhältnis zu „anderen alkoholfreien Getränken“, bei de- nen es sich ebenfalls um Fruchtsäfte handeln kann. Enge Warenähnlichkeit besteht besteht zu den „Sirupen und anderen Präparaten für die Zubereitung von Getränken“ (vgl. BPatG 30 W (pat) 143/05). Im Hinblick auf die „Mineral- wässer“ und „kohlensäurehaltigen Wässer“ der jüngeren Marke ist von durch- schnittlicher Warenähnlichkeit auszugehen (vgl. Richter/Stoppel, 15. Aufl., S. 104, 2. Spalte). b) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke wurde von der Marken- stelle zutreffend als durchschnittlich angesehen. Tatsachen, die eine erhöhte oder eine geminderte Kennzeichnungskraft bewirken könnten, sind weder vor- getragen worden noch ersichtlich. Bei dieser Ausgangslage hält die angegriffene Marke den zur Vermeidung von Verwechslungen erforderlichen, deutlichen Abstand zur Widerspruchsmarke in klanglicher Hinsicht nicht ein. c) Eine markenrechtlich erhebliche Zeichenähnlichkeit kann sowohl in klangli- cher wie in schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht vorliegen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. EuGH GRUR 2006, 413 Nr. 19 - ZIRH/SIR; GRUR 2005, 1042 Nr. 28 - THOMSON LIFE; GRUR Int. 2004, 843 Nr. 29 - MATRATZEN; BGH GRUR 2010, 235 Nr. 15 - AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484 Nr. 32 - METROBUS; GRUR 2006, 60 Nr. 17 - coccodrillo; GRUR 2004, 779, 781 - Zwilling/Zweibrüder). Dabei kann schon die Ähnlichkeit in einer Wahr- - 9 - nehmungsrichtung eine Verwechslungsgefahr hervorrufen (vgl. BGH GRUR 2008, 903 Nr. 17 - SIERRA ANTIGUO; GRUR 2008, 803 Nr. 21 - HEITEC; Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 9 Rn. 224 m. w. N.). In klanglicher Hinsicht stehen sich die zweisilbigen Worte „Do - na“ und „Do - nath“ gegenüber. Die Betonung liegt in beiden Worten auf „Do - na“, vor- rangig auf der ersten Silbe. Die nur in der Widerspruchsmarke vorhandenen endständigen Konsonanten „th“ werden zwar als „t“ ausgesprochen, aber ent- gegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht betont. Sie sind auch nicht klangstark. Der klangliche Gesamteindruck der Vergleichsmarken ist da- her hochgradig ähnlich, so dass im Zusammenwirken mit den anderen ge- nannten Faktoren von Verwechslungsgefahr im beantragten Umfang auszu- gehen ist. Die Beschwerde ist deshalb zurückzuweisen. 3. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen wor- den noch sonst ersichtlich sind. Hacker Winter Backes Cl