25 W (pat) 65/06

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 65/06 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 305 66 872 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 25. September 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie des Richters Merzbach und der Richterin Bayer - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Mar- kenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 5. April 2006 teilweise aufgehoben, nämlich soweit die An- meldung hinsichtlich der Waren „Papier, Pappe (Karton); Schreib- waren“ zurückgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Be- schwerde der Anmelderin zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung Homöop@thie Edition Digital ist am 9. November 2005 für die Waren und Dienstleistungen „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; Datenverar- beitungsgeräte und Computer; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckerei- erzeugnisse; Photographien; Schreibwaren; Lehr- und Unter- richtsmittel (ausgenommen Apparate); Werbung; Geschäftsfüh- rung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Erziehung; Ausbil- dung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Wissen- schaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungs- arbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle - 3 - Analyse- und Forschungsdienstleistungen, Entwurf und Entwick- lung von Computerhardware und –software“ zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. Mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Marke- namts vom 5. April 2006 wurde die Anmeldung durch einen Prüfer des höheren Dienstes gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen. Die Marke weise in Zusammenhang mit den beanspruchten Produkten aus- schließlich beschreibend darauf hin, dass die so gekennzeichneten Dienstleistun- gen und Waren Editionen in digitaler Form, die den Bereich Homöopathie betref- fen, zum Gegenstand haben, bzw. selbst entsprechende Editionen seien. Das im Anmeldezeichen verwendete @-Zeichen sei der heute allgemein übliche (und ebenfalls beschreibende) Hinweis auf einen Bezug zum Internet und könne die Eintragbarkeit nicht begründen. Der Monopolisierung stehe ein hohes Freihal- tungsbedürfnis entgegen. Der Verkehr werde das Zeichen auch nur in seiner sachbezogenen Bedeutung verstehen. Soweit die Anmelderin auf zwei Voreintra- gungen hinweise, habe dies auf die mangelnde Schutzfähigkeit keinen Einfluss. Die Beurteilung der Eintragungsfähigkeit sei keine Ermessensfrage und es be- stehe kein Anspruch auf Fehlerwiederholung. Im Übrigen handle es sich bei den von der Anmelderin genannten Marken, die graphisch gestaltet seien, um keine mit der gegenständlichen Anmeldung vergleichbaren Fälle. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag (sinnge- mäß), den Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 5. April 2006 aufzuheben. - 4 - Die Marke sei mehrdeutig und es liege eine ausreichende Unterscheidungskraft für die beantragten Waren und Dienstleistungen vor. Das Wort „Digital“ habe min- destens drei verschiedene Bedeutungen. Auch habe die Markenstelle versäumt, die Unterscheidungskraft und die Beschreibungseignung konkret für jede bean- tragte Ware/Dienstleistung einzeln zu prüfen. Es sei nicht zu erkennen, dass die Marke für die beantragten Waren und Dienstleistungen, wie z. B. für Werbung und Geschäftsführung oder Waren aus Papier und Pappe, beschreibungsgeeignet sei. Der Verkehr werde vielmehr zum Nachdenken angeregt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, hat aber in der Sache nur hinsichtlich der Waren „Papier, Pappe (Karton); Schreibwaren“ Erfolg, denn im Übrigen steht der Eintragung der angemeldeten Marke zumindest das Schutzhindernis der feh- lenden Unterscheidungskraft entgegen. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsiden- tität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die ei- ner Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs- mittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unter- nehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur st Rspr. BGH GRUR 2003, 1050 – Cityservice; EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor). Es muss also eine Kennzeichnungskraft mit der Eignung zur Aus- übung der Herkunftsfunktion verbunden sein, auch wenn eine Marke zusätzlich noch weitere Funktionen haben kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 8 Rdn. 39). - 5 - Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Wa- ren und Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Ver- kehrskreise zu beurteilen, wobei auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnitts- abnehmers der fraglichen Waren und Dienstleistungen abzustellen ist. Dies sind hier weitgehend allgemeine Verkehrskreise, jedoch auch Unternehmen. Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der Rechtsprechung vor allem solche Marken, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 – Postkantoor). Je- doch hat der EuGH auch darauf hingewiesen, dass eine unmittelbar beschrei- bende Bedeutung nicht Voraussetzung für die Annahme fehlender Unterschei- dungskraft ist. Vielmehr kann die Unterscheidungskraft auch aus anderen Gründen fehlen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 – Biomild). Die angemeldete Bezeichnung ist als Hinweis auf eine digitale Edition zu verste- hen, die das Thema „Homöopathie“ betrifft, wobei die Wiedergabe des Buchsta- bens „a“ als „@“ werbeüblich ist, und keine Unterscheidungskraft begründet. So- weit die Anmelderin geltend macht, dass das Wort „digital“ auch andere Bedeu- tungen haben kann, wie z. B, „Mit dem Finger, den Finger betreffend (med.)“ oder „in Stufen, Schritten erfolgend“, ändert dies am Verständnis der vorliegenden Be- zeichnung nichts. Insbesondere in Verbindung mit dem Begriff „Edition“ wird der Verkehr das Wort „digital“ in dem bereits von der Markenstelle angenommenen Sinne verstehen. In Verbindung mit den angemeldeten Waren und Dienstleistungen „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeich- nungsträger, Schallplatten; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Waren aus Papier, Pappe (Karton), soweit in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse; - 6 - Photographien; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Erziehung; Ausbil- dung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche De- signerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen, Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und –software“ wird der Verkehr die angemeldete Bezeichnung als Sachangabe auffassen. Diese Waren und Dienstleistungen können die Homöopathie zum Gegenstand oder Inhalt haben. Sie können in Form einer digitalen Edition vorliegen oder einer solchen entsprechen bzw. die Waren und Dienstleistungen können für eine solche Edition bestimmt sein. So können die angemeldeten Geräte der Klasse 9 speziell für eine solche Edition geeignet sein, oder die Datenverarbeitungsgeräte und Computer diese Edition be- reits vorinstalliert haben. Auf den als Ware gesondert beanspruchten Magnetauf- zeichnungsträgern könne die Daten einer solchen Edition aufgezeichnet sein. Auch bei „Schallplatten“ kann der aufgezeichnete Inhalt einer digitalen Edition ganz oder zumindest teilweise entsprechen. Die „Waren aus Papier, Pappe (Karton); Druckereierzeugnisse; Photographien; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate)“, können eine digitale Edi- tion über die Homöopathie zum Inhalt haben. Auch wenn Druckereierzeugnisse und Photographien der Klasse 16 selbst nicht digital sind, so kann ihr Inhalt der digitalen Form entsprechen oder es kann sich um Benutzerhandbücher und Illust- rationsmaterial für eine solche Edition handeln. „Lehr- und Unterrichtsmittel (aus- genommen Apparate)“ können speziell für eine solche digitale Edition mit dem Thema „Homöopathie“ konzipiert und bestimmt sein. Die „Waren aus Papier und Pappe“ können ebenfalls für eine solche digitale Edition bestimmt sein, z. B. in dem es sich um speziell an eine solche Edition angepasste und entsprechend gestaltete Umhüllungen handelt. - 7 - Hinsichtlich der Dienstleistung „Werbung“ stellt die angemeldete Bezeichnung ei- nen Hinweis auf den Gegenstand der Werbung dar. „Geschäftsführung“ und „Un- ternehmensverwaltung“ sowie „Büroarbeiten“ können sich speziell mit der Her- stellung und Herausgabe einer digitalen Edition zum Thema „Homöopathie“ be- fassen, so dass die angemeldete Bezeichnung auch insoweit lediglich einen Hin- weis auf den Gegenstand der Dienstleistung darstellt. Die Dienstleistungen „Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kultu- relle Aktivitäten; Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und For- schungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Ana- lyse- und Forschungsdienstleistungen, Entwurf und Entwicklung von Computer- hardware und –software“ können wiederum als Thema und Gegenstand dieser Dienstleistungen eine solche Edition zum Inhalt haben, bzw. speziell darauf ge- richtet sein, eine solche Edition mit dem Thema „Homöopathie zu erstellen. Im Übrigen hat die Beschwerde dagegen Erfolg. „Papier und Pappe“ haben keinen Inhalt, so dass kein Bezug zu einer digitalen Edition über Homöopathie ersichtlich ist. Für „Schreibwaren“ gilt das gleiche. Es ist nicht damit zu rechnen, dass eine digitale Edition über Homöopathie bzw. ein entsprechender Inhalt auf Schreibwa- ren angebracht ist. Auch wenn z. B. Schreibwaren wie Kugelschreiber als ein ergänzendes Werbegeschenk im Zusammenhang mit dem Kauf einer digitalen Edition in Betracht kommen könnten, reicht dies noch nicht aus, um jegliche Unterscheidungskraft für „Schreibwaren“ der angemeldeten Bezeichnung abzusprechen, oder sie als unmittelbar beschreibende Angabe anzusehen. Die Beschwerde war deshalb in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zurück- zuweisen. Kliems Merzbach Bayer Na