30 W (pat) 79/07

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 79/07 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 23. Dezember 2009 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 304 11 756 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Vogel von Falckenstein, der Richterin Hartlieb und des Richters Paetzold beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I . Gegen die für die Dienstleistungen der Klassen 38, 42, 44 und 45 „Telekommunikation; Übermittlung von elektronischen Nachrich- ten; Hotlinedienste, E-Maildienste, Übermittlung von Ärzteadres- sen; Dienstleistungen einer Gesundheitsdatenbank; medizinische Dienstleistungen; Sammlung und Übermittlung gesundheitsrele- vanter Daten und Informationen im Hinblick auf Notdienste, Fach- ärzte, Krankenhäuser, deutsch/englisch sprechende Ärzte, Haus- ärzte, Impfschutz-, Notfall- und Reiseapotheke; Beratung in der Pharmazie; persönliche und soziale Dienstleistungen betreffend individuelle Bedürfnisse, nämlich Vermittlung und Kostenüber- nahme von Kinderbetreuung im Sinne einer Beaufsichtigung von Kindern, Vermittlung und Kostenübernahme von Haushaltshilfen, Kostenübernahmegarantie bei stationären Behandlungen im Aus- land, Kontaktherstellung zu Angehörigen, Organisation und Kos- - 3 - tenübernahme der Reise eines Angehörigen zum Krankenhaus, Kostenübernahme bei Behandlungsfahrten mit einem Taxi sowie Beschaffung von Medikamenten am 3. März 2004 angemeldete und am 13. Juni 2005 registrierte farbige (grün, grau, weiß, rot) Wort/Bildmarke Nr. 304 11 756 ist Widerspruch eingelegt worden aus der Wortmarke 303 63 899, medi-Verband, die seit dem 30. April 2004 eingetragen ist für Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 10, 35, 38, 39, 41 bis 44, sowie aus der Wort/Bildmarke 2 105 580 und aus der Wortmarke 2 105 581 "medipro", - 4 - die beide seit dem 4. März 1999 eingetragen sind für die Waren der Klasse 10 "chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate für die Orthopädie und Prothetik; künstliche Gliedmaßen, künstliche Augen und künstliche Zähne sowie Gegenstände der Endoprothetik, insbesondere Hüftgelenkprothesen" sowie aus der farbigen Gemeinschaftsmarke Nr. 3 688 611 die am 27. Februar 2004 angemeldet und seit dem 3. August 2005 eingetragen ist für die Waren und Dienstleistungen "5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse so- wie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Er- zeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Kompressen und andere Wundabdeckungen; Drainage- schwämme (Wundschwämme) und Hydrokolloidverbände, Verbandmaterial; Artikel für die Wärme- und Kältetherapie (soweit in Klasse 5 enthalten); Zahnfüllmittel und Abdruck- massen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Artikel für Inkontinenzkranke (soweit in Klasse 5 enthalten); Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide. - 5 - 10: Artikel für die Wärme- und Kältetherapie (soweit in Klasse 10 enthalten), insbesondere elektrische Heizkissen und -decken für medizinische Zwecke; Krankenunterlagen, einschließlich Dekubitus-Unterlagen; orthopädische Artikel, insbesondere Bandagen, medizinische Strümpfe für Arm und Bein (Kom- pressionsstrümpfe, Thrombose-Prophylaxe-Strümpfe, Stütz- strümpfe), medizinische Strumpfhosen (Kompressions-, Thrombose-Prophylaxe- und Stütz-Strumpfhosen) sowie Tei- le derselben; Artikel der Orthopädie, insbesondere Orthesen für die Bereiche Cervical, Rumpf, Schulter, Arm, Hand, Bein, Knie, Fuß, Sprunggelenk; medizinische Geräte und Artikel für krankengymnastische Übungen und Rekonvaleszenz; chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, künstliche Gliedmaßen, Silikonprodukte für den Bereich Prothesen, insbesondere zur verbesserten Stumpfschafthaftung; künstliche Augen und künstliche Zähne sowie Gegenstände für Endoprothetik, insbesondere Hüftge- lenkprothesen, Implantate, Knochenschrauben. 35: Betriebswirtschaftliche Beratungs- und Consultingleistungen für Qualitätsmanagement und Logistik in Krankenhäusern, Pflege- und Altenheimen, ambulanten Pflegediensten sowie ambulanten Praxiskliniken; Organisation und Veranstaltung von Messen und Ausstellungen für Werbezwecke; Förde- rung, Erörterung und Durchführung von medizinischen Vor- beugungsmaßnahmen im Rahmen von Informationsveran- staltungen, Seminaren, Kongressen, Messen und Ausstel- lungen zu Werbezwecken; Informationsaufarbeitung zu Ge- sundheitsfragen, nämlich Zusammenstellung von Gesund- heitsdaten in Computerbanken. - 6 - 38: Verbreitung und Weiterleitung von Nachrichten; Ausstrahlung von Informationen mittels Hör- und Fernseh-Rundfunk, durch elektronische Nachrichtenübermittlung, durch E-Mail-Diens- te, durch Mobil-Funktelefondienst und/oder durch Nachrich- ten- und Bildübermittlung mittels Computer. 39: Verteilung von Broschüren, Zeitungen und Zeitschriften. 41: Erziehung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Ausbildung, insbesondere Veranstaltung von Fort- und Wei- terbildungsseminaren für die Administration in Krankenhäu- sern und im ambulanten Bereich, für die Alten- und Heim- pflege, im stationären und ambulanten Pflege- und Opera- tionsbereich, für Ärzte, Arzthelferinnen und Pflegpersonal, für die Mitarbeiter von Industrie und Handel im Bereich Medi- zintechnik; Weiterbildung, insbesondere medizinische Wei- terbildung; Veranstaltung von Fernkursen; Organisation und Veranstaltung von Seminaren, Kongressen, Messen und Ausstellungen für Aus- und Weiterbildungszwecke auf wis- senschaftlichem Gebiet; Filmproduktion, Filmvorführungen, Rundfunkdarbietungen (Hör- und Fernsehrundfunk), Produk- tion von Videofilmen und CDs sowie Herausgabe von Druckereierzeugnissen zur Information und Beratung in Ge- sundheitsfragen; Demonstrationsunterricht in medizinischen Vorbeugungs- maßnahmen im Rahmen von Informationsveranstaltungen, Seminaren, Kongressen, Messen und Ausstellungen zu Un- terrichts und wissenschaftlichen Zwecken; Veröffentlichung und Herausgabe von Informationen über Anwendungsmög- lichkeiten von medizinischen Heil- und Hilfsmitteln in ge- - 7 - druckter Form; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckerzeugnissen mit Informationen zur Volksgesundheit. 42: ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin und der Landwirtschaft; wissenschaftliche Forschung auf dem Gebiet der Medizin, Erstellen von Programmen für die Datenverar- beitung; Rechtsberatung und -vertretung; Vermietung von Datenverarbeitungsanlagen. 43: Verpflegung von Gästen. 44. ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege; Dienstleistungen der Tiermedizin und Landwirtschaft; medi- zinische Beratung über Anwendungsmöglichkeiten von me- dizinischen Heil- und Hilfsmitteln; Bereitstellung und Über- mittlung von Informationen zu Gesundheitsfragen, insbeson- dere durch Bereitstellung von Informationen im Internet oder anderen Netzwerken; Bereitstellen von Informationen im In- ternet über Anwendungsmöglichkeiten von medizinischen Heil- und Hilfsmitteln; Beherbergung von Gästen; Informa- tionsdienstleistungen, nämlich Beratung in Gesundheitsfra- gen; medizinische Beratung über medizinische Vorbeu- gungsmaßnahmen im Rahmen von Informationsveranstal- tungen, Seminaren, Kongressen, Messen und Ausstellungen zu Unterrichts-, Werbe- und wissenschaftlichen Zwecken. Die Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Widersprüche wegen fehlender Verwechslungsgefahr der Marken zurückgewie- sen. - 8 - Hinsichtlich des Widerspruchs aus der Widerspruchsmarke Nr. 303 63 899 (medi-Verband) und aus der Gemeinschaftsmarke (medi I feel better) sei bei mehr oder weniger ähnlichen Waren bzw. Dienstleistungen der erforderliche Abstand der Vergleichsmarken ohne weiteres eingehalten, da selbst bei Gegenüberstellung der Wortbestandteile der Vergleichsmarken offensichtliche Unterschiede bestün- den. Eine Verwechslungsgefahr aufgrund des übereinstimmenden Bestandteils "medi" ergebe sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer gedanklichen Ver- bindung, da "medi" einen Hinweis auf den medizinischen Bereich darstelle, dem- zufolge kennzeichnungsschwach sei und die Vergleichsmarken nicht präge; die weiteren Markenbestandteile träten nicht zurück, zumal "medipro" einen Gesamt- begriff darstelle; wegen der Kennzeichnungsschwäche sei auch unter dem Aspekt eines Serienzeichens eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen, wobei die Art und Weise der Zeichenbildung ohnehin keine Gemeinsamkeit erkennen lasse. Hinsichtlich der Widerspruchsmarken Nr. 2 105 580 und 2 105 581 (medipro) fehle es bereits an der erforderlichen Ähnlichkeit der Widerspruchswaren mit den ange- griffenen Dienstleistungen, da die Anbieter der Dienstleistungen in der Regel nicht als selbständige Anbieter der Widerspruchswaren in Erscheinung träten. Die Ähn- lichkeit könne nicht allein auf den Umstand gestützt werden, dass Dienstleistun- gen und Waren den medizinischen Bereich beträfen. Die Widersprechende hat hiergegen Beschwerde eingelegt. Sie hat im Wesentli- chen ausgeführt, dass der im Gesamtbild hervortretende bzw. abgehobene Be- standteil "medi" das eigentliche Merkwort für die beteiligten Verkehrskreise sei. Die Widersprechende trete unter dem Firmenschlagwort "medi" mit zahlreichen Tochterfirmen auf, die im medi-Verband zusammengefasst seien. Neben dem all- gemeinen Zusatz "I feel better" stehe "medi" eindeutig im Vordergrund, zumal die- ser Bestandteil keineswegs eine beschreibende Angabe sei, sondern eine fanta- sievolle Wortbildung als Abwandlung des allgemeinen Wortschatzes auf verschie- denen Gebieten. Überdies handle es sich bei den Widerspruchsmarken um stark benutzte und beim Firmenkennzeichen um eine im Verkehr international durchge- - 9 - setzte Marke. Angesichts der Vielzahl von für die Widersprechende eingetragenen "medi"-Zeichen sei jedenfalls von mittelbarer Verwechslungsgefahr auszugehen. Sie beantragt, den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 26. September 2007 aufzuheben und die angegriffene Marke zu löschen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie verweist zunächst auf ihre Nichtbenutzungseinrede hinsichtlich der Wider- spruchsmarken 2 105 580 und 2 105 581 und bestreitet mit Schriftsatz vom 18. Juni 2009 zusätzlich die Benutzung der Widerspruchsmarke 303 63 899. Die von der Widersprechenden nach Schluss der mündlichen Verhandlung einge- reichten Unterlagen dürften nicht berücksichtigt werden; ohnehin seien sie nicht ausreichend. Darüber hinaus verweist die Markeninhaberin auf die Ausführungen des Beschlusses des Deutschen Patent- und Markenamtes und hält die Ver- gleichsmarken unter keinem markenregisterrechtlichen Aspekt für verwechselbar. In der mündlichen Verhandlung hat die Beschwerdeführerin die Rücknahme des Widerspruchs aus ihrer Marke 303 63 899 "medi-Verband" erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. - 10 - II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, hat in der Sache jedoch kei- nen Erfolg. A) Der Widerspruch aus der Marke Nr. 303 63 899 (medi-Verband) hat sich durch die in der mündlichen Verhandlung abgegebene Rücknahmeerklärung erle- digt. B) Die Widersprüche aus den Marken 2 105 580 und 2 105 581 mit dem Be- standteil "medipro" sind schon deshalb zurückzuweisen, weil deren Benutzung nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden ist, obwohl diese zulässigerweise bestritten worden ist. Die Inhaberin der jüngeren Marke hat mit Schriftsatz vom 8. September 2006 die Benutzung der seit dem 4. März 1999 eingetragenen Widerspruchsmarken bestrit- ten. Diese Einreden waren auch zulässig. Denn die fünfjährige Benutzungsschon- frist gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG war im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke am 15. Juli 2005 abgelaufen. Zudem umfasst die undifferenzierte Geltendmachung der Nichtbenutzung auch die weitere Einrede nach § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl. 2009, § 43 Rdn. 19 m. w. N.), wonach die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch glaubhaft zu machen hat, so dass die Widersprechende auch für diesen Zeitraum Unterlagen einzureichen hatte. Nachdem der Schriftsatz an die Widersprechende ausweislich der Amtsakte (Bl. 64) am 26. September 2006 zugestellt worden ist, wäre es Aufgabe der Widersprechenden gewesen, vorzutragen und glaubhaft zu machen, dass sie ihre Marke innerhalb der letzten fünf Jahre sowohl vor Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke als auch vor der Entscheidung über den Widerspruch benutzt hat (§ 43 Abs. 1 S. 1 und 2 MarkenG). Das ist nicht hinreichend geschehen. - 11 - Die einzigen Unterlagen, die rechtzeitig in das Verfahren eingeführt worden sind, hat der Vertreter der Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung am 16. Juli 2009 vorgelegt, nämlich eine eidesstattliche Versicherung vom 14. Juli 2009 und Kopien aus einem Gesamtkatalog der Widersprechenden vom September 2006. Diese Unterlagen unterliegen jedoch durchgreifenden Bedenken und erfüllen damit nicht die Anforderungen an eine Glaubhaftmachung der Benutzung. Zunächst ist die eidesstattliche Versicherung nicht von einem Vertreter der Wider- sprechenden, sondern von der Firma "m… GmbH & Co. KG" abgegeben worden, ohne dass ersichtlich ist, inwiefern es sich dabei um eine kompetente Person handelt. Zwar hat der Vertreter der Widersprechenden in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 6. August 2009 erläutert, dass diese Firma zwischenzeitlich Rechtsnachfolgerin der Widersprechenden sei. Für die Bewertung der Glaubhaftmachungsunterlagen ist hingegen auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen. Darüber hinaus wird in der eidesstattlichen Versicherung erklärt, dass die Marke 304 11 756.0 für die in den beigefügten Katalogauszügen verwendeten Produkte verwendet worden sei. Diese Aussage steht dem Erklärenden ersichtlich nicht zu, da die angegebene Register-Nummer keine der betroffenen Widerspruchsmarken, sondern die angegriffene Marke betrifft. Selbst wenn es sich dabei um ein Versehen handeln sollte, so lässt dies doch erhebliche Zweifel an der Sorgfalt der Erklärung aufkommen. Im Übrigen ist auch die nachträglich eingereichte eidesstattliche Versicherung vom 3. August 2009, die wegen Verspätung aus verfahrensrecht- lichen Gründen von einer Berücksichtigung ausgeschlossen ist, mängelbehaftet, da Umsatzzahlen weder nach den beiden einzelnen Marken getrennt und auch nicht separat für die einzelnen Produktgruppen aufgeführt sind. Auch ist in den Katalogkopien nicht erkennbar, ob die Widerspruchsmarken auf den Waren oder ihrer Verpackung angebracht sind. Die Verwendung in einem Ka- talog allein rechtfertigt noch nicht die Annahme einer rechtserhaltenden Benut- zung (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O., § 26 Rdn. 16, 19 m. w. N.). - 12 - Für einen Hinweis und entsprechende Mängelbeseitigung bedurfte es keiner be- sonderen Aufforderung durch das Gericht. Die Widersprechende hat nach Über- mittlung der Einrede von sich aus unverzüglich alle erforderlichen Unterlagen vor- zulegen. Der im Rahmen des Benutzungszwanges herrschende Beibringungs- grundsatz lässt es grundsätzlich auch nach der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung des § 139 ZPO nicht zu, die Widersprechende auf diese Verpflichtung zum Vortrag hinzuweisen (vgl. BPatG GRUR 1996, 981, 982 - ESTAVITAL m. w. N. zur früheren Rechtslage). Zwar besteht die Hinweispflicht des Gerichtes entsprechend § 139 ZPO auch im Widerspruchsverfahren. Sie hat aber ihre Grenze in Fällen, in denen ein solcher Hinweis eine Selbstverständlichkeit wäre, in denen nicht ersichtlich ist, dass dieser Gesichtspunkt übersehen worden ist oder wenn der Hinweis die Stellung der einen Partei stärken und gleichzeitig die der anderen schwächen würde, also zu einer Parteinahme des Gerichts führen würde. Die Widersprechende hat auch ausreichend Gelegenheit gehabt, zur Nichtbenut- zungseinrede vorzutragen. Seit Übersendung des entsprechenden Schriftsatzes sind mittlerweile fast drei Jahre vergangen, wobei die Markeninhaberin auf ihre Einreden noch einmal mit Schriftsatz vom 18. Juni 2009 hingewiesen hat. Wer erst im Termin zur mündlichen Verhandlung Glaubhaftmachungsunterlagen vorlegt, hat das Risiko zu tragen, dass eine Mängelbeseitigung nicht mehr rechtzeitig mög- lich ist. Die aufgezählten Mängel der vorgelegten Unterlagen sind jedenfalls so gravierend, dass die Glaubhaftmachung der Benutzung der betroffenen Wider- spruchsmarken nicht anerkannt werden kann, womit von deren Nichtbenutzung auszugehen ist. Infolge dessen gibt es gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG keine Waren der Wi- dersprechenden aus den beiden Marken, die bei der Kollisionsprüfung berück- sichtigt werden könnten, so dass die Widersprüche aus diesen Marken schon deshalb zurückzuweisen waren und sich die Frage der Warenähnlichkeit nicht mehr stellt, wenngleich der Senat die Bedenken der Markenstelle für schwerwie- gend hält. - 13 - C) Da hinsichtlich des verbleibenden Widerspruchs aus der Gemeinschafts- marke Nr. 3 688 611 keine Benutzungsfragen aufgeworfen worden sind, ist von der Registerlage auszugehen. Hierbei stehen sich zumindest einige Waren und Dienstleistungen mit einem erheblichen Ähnlichkeitsgrad bis hin zur möglichen Identität gegenüber, weshalb insoweit ein deutlicher Abstand der angegriffenen Marke von der Widerspruchsmarke zu fordern ist. Aber auch dann besteht nach Auffassung des Senats zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechslungsge- fahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähn- lichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbeson- dere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st. Rspr. vgl. GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2004, 783, 784 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX); GRUR 2008, 906 - Pantohexal). Bei seiner Entscheidung hat der Senat mangels anderer Anhaltspunkte eine nor- male Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit zugrunde gelegt. Zwar lassen sich in den Bestandteilen der Widerspruchsmarke, soweit sie Waren und Dienstleistungen aus den Bereichen Medizin und Gesundheit bean- sprucht, beschreibende Anklänge an "Medizin, medizinisch" und an einen irgend- wie gearteten Zusammenschluss erkennen. Im Arzneimittelbereich und im Ge- sundheitsbereich allgemein sind jedoch häufig mehr oder weniger deutliche Sach- hinweise in den Zeichen enthalten, die aber regelmäßig nicht zu einer Kennzeich- nungsschwäche der Gesamtmarke führen, wenn diese insgesamt eine ausrei- chend eigenständige Abwandlung einer beschreibenden Angabe darstellt (vgl. BGH GRUR 1998, 815 - Nitrangin). Das ist vorliegend der Fall, da die einzelnen Bestandteile in der Widerspruchsmarke je für sich beschreibende Anklänge haben - 14 - mögen, jedoch in dieser Kombination insgesamt hinreichend phantasievoll zu- sammengefügt sind, so dass hier jedenfalls keine ursprüngliche Kennzeichnungs- schwäche der Gesamtmarke angenommen werden kann. Für die Annahme, der Widerspruchsmarke komme, wie vorgetragen, ein weiter Schutzbereich zu, fehlen jedoch - unabhängig von der möglichen Bekanntheit ei- nes Firmenbestandteils "medi" - die erforderlichen konkreten Angaben der Wider- sprechenden zu Umsatzzahlen, Marktanteilen und Werbeaufwendungen bezogen auf die jeweiligen Widerspruchsmarken und im Vergleich zu Mitbewerbern (vgl. EuGH MarkenR 1999, 236, 239 (Nr. 23, 24) - Lloyd; GRUR 2002, 804, 808 (Nr. 60 - 62) - Philips; BGH GRUR 2002, 1067, 1069 - DKV/OKV; GRUR 2003, 1040, 1044 - Kinder; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl. § 9 Rdn. 114 ff. m. w. N.). Ausgehend von der Registerlage können die Vergleichsmarken zur Kennzeich- nung teils identischer teils eng ähnlicher Dienstleistungen verwendet werden. Das stellt die Markeninhaberin wohl auch nicht in Frage. Lediglich hinsichtlich der per- sönlichen Dienstleistungen der Klasse 45 ist eine gewisse Ferne anzunehmen, aber auch hier sind bisweilen medizinische Aspekte betroffen wie "Beschaffung von Medikamenten". Teils Identität, teils enge Ähnlichkeit besteht hinsichtlich "per- sönliche und soziale Dienstleistungen betreffend individuelle Bedürfnisse" der an- gegriffenen Marke und z. B. den Dienstleistungen "Verpflegung und Beherbergung von Gästen; medizinische Beratung über Anwendungsmöglichkeiten von medizini- schen Heil- und Hilfsmitteln; Informationsdienstleistungen, nämlich Beratung in Gesundheitsfragen; medizinische Beratung über medizinische Vorbeugemaßnah- men" der Widerspruchsmarke. Der unter diesen Umständen gebotene sehr deutliche Markenabstand wird von der angegriffenen Marke eingehalten; die vorhandenen Unterschiede reichen nach Auffassung des Senats aus, um Verwechslungen der Marken mit hinreichender Sicherheit ausschließen zu können. - 15 - Die Ähnlichkeit von Marken ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen Ein- drucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Dabei kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden, möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unter- zieht. Demzufolge kann auch ein Bestandteil, der einer beschreibenden Angabe entnommen ist, zum Gesamteindruck beitragen. Zudem ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede abzustellen (vgl. BGH a. a. O. NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX). In ihrer Gesamtheit unterscheiden sich beide Marken aufgrund ihrer grafischen Ausgestaltung und zusätzlicher Wortbestandteile auf Seiten der Widerspruchs- marke deutlich, so dass insoweit eine Gefahr von Verwechslungen nicht besteht. Allerdings kommt eine Verwechslungsgefahr dann in Betracht, wenn der in der Widerspruchsmarke sowie in der angegriffenen Marke identische Wortbestandteil "medi" in der angegriffenen Marke eine kollisionsbegründende Stellung einnähme, indem er eine die Gesamtmarke prägende Funktion aufweist, und demzufolge die übrigen Markenteile für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zu- rücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (vgl. BGH GRUR 2000, 233, 234 - RAUCH/ELFI RAUCH; GRUR 2004, 778, 779 - URLAUB DIREKT; GRUR 2004, 865 - Mustang; Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 279 ff. m. w. N.), wobei kein Unterschied zwischen der älteren und der jünge- ren Marke zu machen ist (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 289). In diesem Rahmen ist bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr zunächst davon auszugehen, dass der Verkehr beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen in einer Marke in der Regel dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform eine prägende Bedeutung beimisst (vgl. BGH GRUR - 16 - 2008, 903, 905 (Nr. 25) - SIERRA ANTIGUO; Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 332 m. w. N.), so dass vorliegend die grafischen Unterschiede der Marken unberücksichtigt bleiben können. In ihren verbleibenden Wortbestandteilen "me- dipro" und "medi I feel better" unterscheiden sich die beiden Vergleichsmarken jedoch hinreichend deutlich, so dass eine klangliche Verwechslungsgefahr aus- scheidet. Während man des Weiteren in Betracht ziehen könnte, der Wortfolge in der Widerspruchsmarke „I feel better“ als anpreisenden Werbeslogan die mitprä- gende Wirkung abzusprechen, ist jedenfalls die Beschränkung der angegriffenen Marke auf ein prägendes „medi“ nach Ansicht des Senates ausgeschlossen. a) Fraglich erscheint bereits, ob sich die Grundsätze zur selbständig kollisions- begründenden Stellung von Einzelbestandteilen auf die hier vorliegende formal einteilige Marke anzuwenden sind, da sie sich zwar aus mehreren Bestandteilen zusammenfügt (vgl. BGH GRUR 2008, 905, 907 (Nr. 26) - Pantohexal und Panto- gast), aber aus zusammengeschriebenen Wörtern in Normalschrift besteht und nicht als mehrteilige Marke sondern als geschlossene Einheit erscheint (vgl. BGH GRUR 2003, 963 - AntiVir/AntiVirus; BPatG GRUR 2002, 438, 440 - WISCHMAX- /Max; Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 248). b) Aber unabhängig von dieser Frage würde sich bei der Beurteilung der prägen- den Bedeutung eines Markenteils die Frage stellen, ob für den Verkehr überhaupt Veranlassung besteht, sich nur an diesem einzelnen Markenbestandteil "medi" zu orientieren. Hiergegen spricht zum einen, dass der Mittelbuchstabe „i“ des Worts "medipro" von einer Schlangendarstellung teilweise verdeckt wird, so dass die an- gegriffene Marke für Teile des Verkehrs als Zusammensetzung von lediglich "med" und "pro" wirkt. Selbst wenn man wegen der unterschiedlichen Farbgebung von "medi" (rot) und "pro" (grau) von ihrer optischen Trennung ausgeht, kommt aber zum andern dem Bestandteil "medi" schon wegen seines beschreibenden Sinnan- klanges keine selbständige kollisionsbegründende Bedeutung zu. Dabei kommt zum Tragen, dass beschreibende oder kennzeichnungsschwache Markenteile zwar nicht von vornherein unberücksichtigt bleiben dürfen, ihnen aber grundsätz- - 17 - lich die Eignung fehlt, den Gesamteindruck einer Marke zu prägen. Insoweit scheidet bei schutzunfähigen Bestandteilen die Verwechslungsgefahr schon aus Rechtsgründen aus, da aus diesen Bestandteilen keine gesonderten Rechte her- geleitet werden können (vgl. BGH GRUR 2003, 1040, 1043 - Kinder; GRUR 2004, 778, 779 - URLAUB DIREKT; GRUR 2008, 907 - Pantogast; Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 251, 279 m. w. N.). Bei dem Bestandteil "Medi" handelt es sich bei Einzelbetrachtung um ein im medi- zinischen Bereich weit verbreitetes und häufig verwendetes Präfix mit der Bedeu- tung "Medizin" bzw. "Medizinisch" (vgl. BPatG 27 W (pat) 115/07 - Mediline; 25 W (pat) 48/07 - medi ich fühl mich besser; HABM vom 22. Februar 2006, R 0375/04-2 - medi24/medi) und damit um einen erkennbar beschreibenden Hin- weis auf die Art und Inhalt bzw. Bestimmung der von der angegriffenen Marke be- anspruchten Dienstleistungen, die sämtlich einen Bezug zum medizinischen Be- reich aufweisen können, soweit dieser im Dienstleistungsverzeichnis nicht ohnehin durch Verweis auf Pflegeheime, Krankenhäuser, medizinische Weiterbildung, Be- ratung in Gesundheitsfragen, Informationen zur Volksgesundheit, ärztliche Ver- sorgung etc. deutlich hergestellt ist. Sie können ihrem Oberbegriff nach alle den medizinischen Bereich betreffen. Denn ähnlich wie bei der Prüfung der absoluten Schutzfähigkeit eine Bezeichnung für einen Waren- oder Dienstleistungsoberbe- griff nicht eingetragen werden kann, wenn sie für eine unter diesen Oberbegriff fallende Spezialware oder -dienstleistung nicht schutzfähig ist (BGH, GRUR 2002, 261 - AC; GRUR 2006, 850, 856 - FUSSBALL WM 2006), ist auch die Kennzeich- nungskraft einer solchen Bezeichnung für eine Waren- oder Dienstleistungsgat- tung gering oder sie fehlt sogar ganz, wenn diese für eine darunter fallende Spe- zialware und/oder -Dienstleistung gering ist bzw. fehlt (vgl. BPatG 25 W (pat) 48/07 - MEDI Ich fühl mich besser; 25 W (pat) 145/01 - LEO/Leo in PAVIS PROMA - CD-ROM). Entgegen der Ansicht der Widersprechenden steht im Zusammenhang mit den hier beanspruchten Dienstleistungen, die Bedeutung "Medizin, medizinisch" neben anderen möglichen Bedeutungen deutlich im Vordergrund. Zudem können auch - 18 - mögliche Bedeutungsvarianten nicht zur Schutzfähigkeit bzw. Kennzeichnungs- kraft führen, da es nicht erforderlich ist, dass der Verkehr eine Bezeichnung in al- len Bedeutungsmöglichkeiten als Sachangabe versteht (vgl. EuGH, GRUR 2004, 146 - DOUBLEMINT; GRUR 2004, 222 - BIOMILD; BGH, GRUR 2008, 397, 398 - SPA II). Der Bestandteil "Medi" ist damit für sich allein zumindest kennzeich- nungsschwach, wenn nicht schutzunfähig und kann für die angegriffene Marke nicht selbständig kollisionsbegründend sein. Soweit sich die Widersprechende auf die Aussage in der Entscheidung des Bun- despatentgerichts vom 26. Februar 2009 (32 W (pat) 125/07 "medi-LIVE-talk") be- ruft, wonach der Bestandteil "Medi" nicht in seinem kennzeichnenden Gewicht deutlich reduziert sei, trifft diese jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zu, weil dort der besagte Bestandteil sich nicht auf Dienstleistungen im typisch medizinischen Bereich bezog. Zudem schließt sich der Senat der später ergangenen Entschei- dung des 25. Senates vom 15. April 2009 (25 W (pat) 48/07), betreffend u. a. meh- rere Widerspruchsmarken mit dem Bestandteil "medi" an. Dementsprechend wird der Verkehr in diesem Wort in Zusammenhang mit den von der angegriffenen Marke beanspruchten Dienstleistungen nur einen beschrei- benden Hinweis auf den Gegenstand der Dienstleistungen bzw. deren Inhalt und Thematik erkennen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die "medizinischen Dienst- leistungen". Auch "persönliche und soziale Dienstleistungen betreffend individuelle Bedürfnisse" können ihrem Oberbegriff nach den medizinischen Bereich betreffen, z. B. in Form von Beratung und/oder Betreuung im Rahmen der Gesundheits- pflege. Soweit die beiden letztgenannten Dienstleistungen dabei nicht nur im me- dizinischen Bereich, sondern auch für eine Vielzahl anderer Fachgebiete angebo- ten und erbracht werden können, steht dies nach Auffassung des Senats einem beschreibenden Charakter und einer damit verbundenen Kennzeichnungsschwä- che dieses Begriffs in Bezug auf diese Dienstleistungen nicht entgegen. Bei einer Wahrnehmung von "medi" in Zusammenhang mit (Dienstleistungs-)Pro- dukten aus dem Medizinbereich wird der Verkehr diesen Begriff auch nicht, wie - 19 - vorgetragen, mit den Begriffen "Medien, Meditation" oder "mediterran" (statt mit "Medizin" bzw. "medizinisch") in Verbindung bringen, so dass auch eine schutzbe- gründende bzw. normale Kennzeichnungskraft begründende Unbestimmtheit nicht gegeben ist. Abgesehen davon dürfte entsprechend der Rechtslage bei der Prü- fung von Schutzhindernissen für die Feststellung einer Kennzeichnungsschwäche insoweit sogar ausreichen, dass nur eine der Bedeutungen für die beanspruchten Waren/Dienstleistungen beschreibenden Charakter hat (EuGH GRUR 2004, 146 - DOUBLEMINT, GRUR 2004, 222 - BIOMILD; BGH, GRUR 2008, 397, 398 Tz. 15 - SPA II). Aufgrund des sofort und ohne weiteres erkennbaren beschreibenden Charakters des Bestandteils "medi" sowie seiner häufigen Verwendung als abkürzende Form des Wortes "Medizin"/"medizinisch" hat der Verkehr daher keinen Anlass, den wei- teren bloß durch die Buchstabenfarbe veränderten, aber sonst grafisch und grö- ßenmäßig identisch ausgestalteten Bestandteil "pro" im Gesamteindruck der an- gegriffenen Marke zu vernachlässigen. Er wird diesen Bestandteil gleichermaßen wahrnehmen, ohne einem der Bestandteile eine prägende oder selbständig kenn- zeichnende Stellung innerhalb der Marke beizumessen. Ohnehin spricht die Zu- sammenschreibung des Wortbestandteiles der angegriffenen Marke für einen ein- heitlichen Terminus, der eine kennzeichnende Stellung eher ausschließt (vgl. Strö- bele/Hacker, a. a. O. § 9 Rdn. 312, 362 m. w. N.). So hat der BGH dem übernom- menen Bestandteil "Panto" bei Kombination mit der - ebenso angelehnten - Sach- angabe "gast" anders als im Falle der Kombination mit dem Firmenbestandteil "hexal" zu "Pantohexal" keine selbständig kennzeichnende Stellung innerhalb des angegriffenen Zeichens zuerkannt (BGH a. a. O. - Pantogast). Dementsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob es sich, wie die Widersprechende vorträgt, bei "medi" um ihre international anerkannte Firmenbezeichnung handelt, zumal dies jedenfalls nicht für die Zeit der Veröffentlichung der angegriffenen Marke zutrifft. Denn die entsprechende Namensänderung ist ausweislich der Unterlagen der Wi- dersprechenden erst zum 19.6.2006 vollzogen worden. - 20 - Der Bestandteil "medi" ist auf Seiten der angegriffenen Marke aufgrund seines be- schreibenden Charakters und der damit verbundenen Kennzeichnungsschwäche auch nicht geeignet, als kennzeichnungskräftiger Stammbestandteil einer Zeichen- serie zu wirken, so dass auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Ge- sichtspunkt einer Serienmarke ausscheidet. Die Widerspruchsmarken erwecken zudem nicht nur wegen ihrer unterschiedlichen grafischen Gestaltung, sondern auch aufgrund der Art der jeweiligen Abwandlungsbestandteile nicht den Eindruck einer einheitlichen Serie. So weichen die einen gesamtbegrifflichen Eindruck her- vorrufende Marke mit dem Bestandteil "medipro" in seiner Zeichenstruktur deutlich von der Widerspruchsmarke ab, bei welchen dem Begriff "medi" jeweils eine slo- ganartige Wortfolge (auf deutsch "ich fühl mich besser") angefügt ist. Einer Ver- wechslungsgefahr unter diesem Gesichtspunkt steht ferner entgegen, dass die Wi- dersprechende eine Benutzung der einzelnen Marken der Zeichenserie nicht be- legt hat, wovon aber die Annahme einer Verwechslungsgefahr in Form des ge- danklichen Inverbindungbringens aufgrund des Bestehens einer Zeichenserie ab- hängt (vgl. EuGH MarkenR 2007, 427, 432 Tz. 64 - BAINBRIDGE). Anhaltspunkte dafür, dass aus sonstigen Gründen die Gefahr von Verwechslun- gen bestehen könnte, sind nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich. Daher musste die Beschwerde der Widersprechenden insgesamt ohne Erfolg bleiben. - 21 - Zu einer einseitigen Kostenauferlegung zu Lasten einer der Verfahrensbeteiligten bestand kein Anlass, so dass es bei der Grundregel des § 79 Abs. 1 S. 2 MarkenG bleibt. Dr. Vogel von Falckenstein Hartlieb Paetzold Cl