27 W (pat) 80/10

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 80/10 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2008 016 177.9 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, den Richter Kruppa und die Richterin am Landgericht Werner - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung der Wortmarke WindowTainment mit Antrag vom 11. März 2008 als Kennzeichnung für die Waren und Dienstleis- tungen der Klasse 9: Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild und Video und Animationen, Datenverarbei- tungsgeräte und Computer, Peripheriegeräte, Geräte für Vi- deo- und Audiokonferenzen, mit Programmen und Daten ver- sehene, maschinenlesbare Datenträger aller Art, Magnetauf- zeichnungsträger, Disketten, CD-ROMs, Bildplatten, belichtete Filme, elektronische Prospekte und Kataloge, interaktive Kun- deninformationssysteme, Kundeninformationssysteme beste- hend aus den Komponenten Hardware (Terminals, Bild- schirme, Anzeigenflächen, Projektoren, Rechner) und Soft- ware (Programme zur Steuerung der Anwendung und Anzei- gen der Informationen, Redaktionsschnittstellen für Aktualisie- rungen, Inhalte der Präsentation in Form von digitalen Daten), Datenbanksoftware, Computernetzwerksysteme sowie Teile der vorstehend genannten Waren, - 3 - Klasse 35: Werbung, betriebswirtschaftliche Beratung auf den Gebieten Medien, Multimedia, Klasse 42: Dienstleistungen eines Programmierers und Systemanalyti- kers, Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und - software, Beratung auf den Gebieten Medien, Multimedia, Hard- und Softwareanwendung, nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG mit Beschlüssen vom 19. Mai 2009 und vom 16. März 2010, wovon letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, mit der Begründung zurückgewiesen, dass der angemeldeten Wortmarke die er- forderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle und zudem das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestehe. Der angemeldete Begriff sei - durch die Binnengroßschreibung ohne weiteres er- kennbar - aus den Bestandteilen „Window“ und „Tainment“ zusammengesetzt. Der Bestandteil „Tainment“ sei eine verkürzte Form von „Entertainment“ und werde als Hinweis auf unterhaltsame, spielerische Elemente in verschiedensten Wortzusammensetzungen im Inland gebraucht. Die Verbraucher seien an Wortbil- dungen mit dem Bestandteil “tainment” im Zusammenhang mit den verschiedens- ten Themen und Lebensbereichen gewöhnt und sähen darin nur einen beschrei- benden Hinweis darauf, dass etwas auf unterhaltsame, spielerische Weise ver- mittelt werde oder derartige Elemente aufweise. Die Zeichenbildung sei sprachüblich, weil dem Bestandteil „Tainment“ ebenso wie in den vorgenannten Beispielen ein sachbezogenes Bestimmungswort - hier „Win- dow“ - vorangestellt sei. „Window“ könne zum einen Hinweis auf die sog. „Fenstertechnik“ sein. Dabei handle es sich um die Interaktionsfläche zu einem (Computer-)Programm. Im Zu- sammenhang mit den einschlägigen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 42 (etwa „Datenverarbeitungsgeräte, Computer, Dienstleistungen eines Pro- grammierers“) stehe diese sachbezogenen Bedeutung im Vordergrund. „Window- Tainment“ sei demzufolge ein Hinweis darauf, dass die so gekennzeichneten Wa- - 4 - ren und Dienstleistungen der Unterhaltung, bei denen die sog. „Fenstertechnik“ zur Anwendung kommen könne, dienten. Als weitere Bedeutung für „Window“ komme die (wörtliche) Übersetzung als „Fenster / Schaufenster“ in Betracht. Der Verbraucher kenne diese Bedeutung von „Window“ aus Wortbildungen wie „Window-shopping“ („Schaufensterbummel“, Du- den, Dt. Universalwörterbuch, 5. Aufl.). Danach sei „WindowTainment“ als „Schau- fensterunterhaltung“ zu lesen, also ein Schaufenster mit Elementen, die der Unter- haltung dienten. In Bezug auf die Waren der Klasse 9 und Dienstleistungen der Klasse 42 sei die Kennzeichnung eine bloße Bestimmungsangabe (bestimmt / ge- eignet für Schaufensterunterhaltung); für die Klasse 35 sei dies ein Hinweis auf den thematischen Schwerpunkt der Dienstleistungen. Dass das angemeldete Zeichen zwei Lesarten zulasse, könne die Schutzfähigkeit nicht begründen, denn in beiden Bedeutungen stehe der sachbezogene Zusam- menhang im Vordergrund. Deshalb werde die Wortfolge in beiden Fällen nur als sachbegriffliche Angabe und nicht im Sinn eines individualisierenden Herkunfts- hinweises verstanden. Dieser Beschluss ist der Anmelderin am 22. März 2010 zugestellt worden. Mit ihrer Beschwerde vom 16. April 2010, eingegangen beim Deutschen Patent- und Markenamt am 19. April 2010, wendet sich die Anmelderin gegen die Wertung in den angegriffenen Entscheidungen und verfolgt ihren Eintragungsantrag weiter. Das ist damit begründet, in der Wortschöpfung „WindowTainment“ liege hinsicht- lich der benannten Waren und Dienstleistungen eine schutzbegründende Mehr- deutigkeit. Entgegen den Ausführungen der Markenstelle führe auch eine kom- plexe Auslegung der Wortschöpfung „WindowTainmant“ nicht zu einer bloß be- schreibenden Angabe. Dabei könne die Wortfolge nicht einfach in zwei englische Worte geteilt werden, denn inhaltlich wäre dem Wortteil „Tainment“ für dessen Verständnis noch „enter“ hinzuzufügen. Auch könne der Verbraucher nicht ein- deutig erkennen, ob „Fenster-Unterhaltung“ als Unterhaltung zu verstehen sei, die auf einem Fenster (z. B. durch Berührung) oder im Fenster (z. B. durch Leucht- - 5 - schläuche) oder hinter dem Fenster (in einem Raum dahinter) oder mit computer- spezifischen Fenstern stattfinde. Selbst „Entertainment“ sei mehrdeutig, z.B. im Sinn von Unterhaltung oder Bewirtung. Schließlich entspreche die Wortschöpfung durch Weglassen des Wortteils „enter“ in ihrer Gesamtheit nicht den Sprachregeln über die Neubildung von Wörter durch Zusammensetzen bekannter Wörter. Schließlich sei die Eintragung des angemeldeten Zeichens auch im Hinblick auf die Eintragung vergleichbarer Wortfolgen gerechtfertigt. Die Anmelderin beantragt sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Pa- tent- und Markenamts vom 19. Mai 2009 und vom 16. März 2010 aufzuheben und die Eintragung der angemeldeten Marke zu be- schließen. In der mündlichen Verhandlung hat die Anmelderin ihren Standpunkt aufrechter- halten und vertieft. II. Die nach §§ 66, 64 Abs. 6 MarkenG zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht und mit eingehender und zutreffender Begründung, der sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen anschließt, hat die Markenstelle der ange- meldeten Bezeichnung die Eintragung nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für die angemeldeten Waren und Dienstleitungen versagt. Die Beschwerdebegründung bietet für eine abweichende Beurteilung keinen An- lass. 1. Der angemeldeten Wortfolge „WindowTainment“ fehlt die erforderliche Unter- scheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. - 6 - a) Unterscheidungskraft im Sinn von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer zu unterscheiden sowie deren Ursprungsidentität zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2006, 229 - BioID). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Kreise zu beur- teilen, wobei auf die Wahrnehmung der Marke durch einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der frag- lichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 943 - SAT.2). Auch Wortfolgen haben keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angespro- chenen Verbraucher lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen oder wenn sie aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendun- gen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die, etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Me- dien, stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH BlPMZ 2002, 85 - Individuelle). Einer fremdsprachigen Wortmarke wie der vorliegenden fehlt die Unterschei- dungskraft, wenn die beteiligten inländischen Kreise, d. h. der Handel und / oder die Verbraucher der betreffenden Waren, im Stande sind, deren Bedeutung zu er- kennen. b) Die angemeldete Wortmarke ist - durch die Binnengroßschreibung ohne weite- res erkennbar - aus den Bestandteilen „Window“ und „Tainment“ zusammenge- setzt. Der Bestandteil „Tainment“ ist eine verkürzte Form von „Entertainment“. Der Wort- bestandteil "-tainment" beschreibt eine unterhaltsame, spielerische Vermittlung (vgl. HORX, Trendwörter, S. 68 „Edutainment“) und wird - wie die Markenstelle ein- - 7 - gehend belegt hat (z. B. für Infotainment, edu.tainment, ING.Tainment, GEO- Tainment, Psycho-tainment) - dementsprechend als Hinweis auf unterhaltsame, spielerische Elemente in den verschiedensten Wortzusammensetzungen im Inland gebraucht. Entgegen der Annahme der Anmelderin sind die Verbraucher zwischenzeitlich an Wortbildungen mit dem Bestandteil “tainment” im Zusammenhang mit den ver- schiedensten Themen und Lebensbereichen gewöhnt und erkennen darin auch auf den ersten Blick nur einen Hinweis auf unterhaltsame, spielerische Elemente (so schon BPatG, Az.: 32 W (pat) 146/03, Beschluss vom 20. Juli 2005 - Service- Tainment; Az.: 32 W (pat) 50/02, Beschluss vom 21. Mai 2003 - EduTainment). Auch die Binnengroßschreibung des „T“ begründet die Eintragbarkeit nicht, denn in dieser Schreibweise wird die Zusammensetzung aus den beiden Begriffen und damit der nicht unterscheidungskräftige Sinngehalt sogar noch betont. Die Wortbildung ist auch sprachüblich, weil dem Bestandteil „Tainment“ ebenso wie in den bereits genannten Beispielen ein sachbezogenes Bestimmungswort - hier „Window“ - vorangestellt ist. Es handelt sich dabei um eine naheliegende Beg- riffskombination. Das Wort „Window“ kann zum einen ein Hinweis auf die sog. „Fenstertechnik“ auch in einem „computertechnischen“ Sinn sein (so schon BPatG, Az.: 29 W (pat) 62/94, Beschluss vom 24. April 1996 - Windowbase). Als weitere Bedeutung für „Window“ kommt „Schaufenster“ in Betracht. Die Verbraucher kennen diese Bedeutung des Wortes „Window“ auch aus Wortbil- dungen wie „Window-shopping“ („Schaufensterbummel“, Duden, Dt. Universalwörterbuch, 5. A.) und versteht „WindowTainment“ zwanglos auch als „Schaufensterunterhaltung“. Nach den Ausführungen der Anmelderin befasst sie sich in ihrem Unternehmen mit interaktiver Kommunikation in und auf Fenstern, indem Projektionen an Fens- ter geworfen werden. - 8 - In Bezug auf die Waren der Klasse 9 und die Dienstleistungen der Klasse 42 steht die erstgenannte Bedeutung im Vordergrund; im Übrigen ist die Kennzeichnung eine Bestimmungsangabe und weist auf den thematischen Schwerpunkt der Dienstleistungen hin. „WindowTainment“ kann somit nur als eine sachbezogene Angabe, nicht jedoch als individualisierender Herkunftshinweis angesehen wer- den. Waren und Serviceleistungen sowie Entwicklung bezogen auf Geräte zur Auf- zeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild und Video und Anima- tionen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Peripheriegeräte, Geräte für Vi- deo- und Audiokonferenzen, mit Programmen und Daten versehene, maschinen- lesbare Datenträger aller Art, Magnetaufzeichnungsträger, Disketten, CD-ROMs, Bildplatten, belichtete Filme, elektronische Prospekte und Kataloge, interaktive Kundeninformationssysteme, Kundeninformationssysteme bestehend aus den Komponenten Hardware (Terminals, Bildschirme, Anzeigenflächen, Projektoren, Rechner) und Software (Programme zur Steuerung der Anwendung und Anzeigen der Informationen, Redaktionsschnittstellen für Aktualisierungen, Inhalte der Prä- sentation in Form von digitalen Daten), Datenbanksoftware, Computernetzwerk- systeme können alle dazu dienen, auf Bildschirmen oder Projektionsflächen Un- terhaltsames darzustellen. Dies gilt auch für die Dienstleistungen eines Programmierers und Systemanalyti- kers, den Entwurf und die Entwicklung von Computerhardware und -software, die Beratung auf den Gebieten Medien, Multimedia, Hard- und Softwareanwendung. Die Verteilung von Waren zu Werbezwecken kann ebenso wie jede andere Wer- bung bzw. Werbemittlung unterhaltsam durchgeführt werden. Beratung kann auf solche Angebote bzw. deren Vermittlung bezogen sein. - 9 - Von der Möglichkeit, das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis auf nicht solchen Zwecken dienende Produkte, etwa im Bereich der Peripheriegeräte zu beschrän- ken, hat die Anmelderin keinen Gebrauch gemacht. Dass die angemeldete Wortfolge zwei Lesarten zulässt - „Window“ als Hinweis auf die sog. „Fenstertechnik“ oder auf ein (reales) „Schaufenster“ - vermag die Schutzfähigkeit nicht zu begründen, denn in beiden Bedeutungen steht der sach- bezogene Zusammenhang im Vordergrund, so dass „WindowTainment“ in beiden Fällen nur als sachbegriffliche Angabe und nicht im Sinn eines individualisieren- den Herkunftshinweises verstanden wird (BGH, GRUR 2001, 1151, 1152 - markt- frisch). Eine schutzbegründende Mehrdeutigkeit liegt nicht vor. Auch die Tatsache, dass der Aussagegehalt recht allgemein ist und eine gewisse begriffliche Unbestimmtheit aufweist, führt zu keiner anderen Beurteilung. Trotz der vagen Sachaussage steht der Charakter als Sachinformation im Vorder- grund und der Verbraucher wird die Kennzeichnung - gerade weil er ähnlich gebil- dete Wortzusammensetzungen mit dem Element „tainment“ aus anderen Berei- chen kennt und diese allesamt sachbegrifflich verwendet werden - auch die vorlie- gende Kennzeichnung immer nur als sachbezogene Angabe, nicht jedoch im Sinn eines individualisierenden Herkunftshinweises ansehen. Damit fehlt der angemeldeten das erforderliche Maß an Unterscheidungskraft, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. 2. Ob zudem für die angemeldete Bezeichnung ein Freihaltungsbedürfnis be- steht, so dass der Eintragung der angemeldeten Marke auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, kann daher dahingestellt bleiben. - 10 - 3. Soweit die Anmelderin auf vermeintlich vergleichbare Voreintragungen, wie etwa „Geotainment“ oder „Navitainment“, verweist, vermag sie auch hieraus kei- nen Anspruch auf Eintragung der vorliegenden Markenanmeldung herzuleiten. Eine pauschale Betrachtungsweise verbietet sich ohnehin, da jeder Fall gesondert unter Einbeziehung seiner Besonderheiten, insbesondere der Marke selbst, der Waren und Dienstleistungen für die sie eingetragen werden soll und der beteiligten Verkehrskreise, zu beurteilen ist. Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage und selbst Voreintragun- gen identischer oder vergleichbarer Marken vermögen nach ständiger Rechtspre- chung somit nicht zu einem Anspruch auf Eintragung führen. Gegenstand der Prüfung nach § 37 MarkenG ist nämlich ausschließlich die jeweils im konkreten Verfahren angemeldete Marke. Durch die Nennung von Voreintra- gungen vermeintlich gleicher oder vergleichbarer Marken werden diese nicht ver- fahrensgegenständlich. Die markenrechtlichen Verfahrensbestimmungen sehen auch keine Möglichkeit einer Beteiligung von Inhabern entsprechend genannter Drittmarken vor. Schon aus diesem Grund kann es auch aus verfassungs- und verfahrensrechtlichen Gründen keinem Zweifel unterliegen, dass sich abschlie- ßende oder vermeintlich abschließende Äußerungen zur Schutzfähigkeit eingetra- gener Marken verbieten (BPatG, Beschluss vom 17. Dezember 2009, Az.: 25 W (pat) 65/08 - Linuxwerkstatt). Die Beurteilung der Schutzunfähigkeit eingetragener Marken aus absoluten Gründen bleibt vielmehr ausschließlich dem dafür vorgesehenen Löschungs- verfahren nach §§ 50, 54 MarkenG vorbehalten. Das Gericht hat demnach zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt stets eine ei- gene Entscheidung zu treffen (vgl. hierzu auch HABM GRUR 1999, 737 - ToxAlert) und dabei das Gebot des rechtmäßigen Handelns zu berücksichtigen, das besagt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten - 11 - eines anderen berufen kann (s. a. EuGH, Beschlüsse vom 12. Februar 2009, Az.: C-39/08 und C-43/08 - Schwabenpost, Volks.Handy, Volks.Camcorder und Volks.Kredit). Dr. Albrecht Kruppa Werner Pr