25 W (pat) 8/09

BUNDESPATENTGERICHT L e i t s a t z Aktenzeichen: 25 W (pat) 8/09 Entscheidungsdatum: 21. Juli 2011 Rechtsbeschwerde zugelassen: ja Normen: MarkenG § 3 Abs. 1, § 8 Abs. 1; § 83 Abs. 2 Nr.1, Nr. 2; PVÜ Art. 6 quinquies B Nr. 3 Schokoladenstäbchen 1. Es ist für die Entscheidung über die Eintragung einer Marke bzw. - im Falle einer bereits vollzogenen Eintragung - im Löschungsverfahren für die Entscheidung über den Verbleib der Marke im Register fundamentale Voraussetzung und Bestandteil des ordre public im Sinne von Art. 6 quinquies B Nr. 3 PVÜ, dass der Schutzgegenstand eindeutig bestimmt und definiert wird (vgl. EuGH GRUR 2003, 145 [Tz. 46] - Sieckmann; GRUR 2003, 604 [Tz. 28] - Libertel; GRUR 2004, 858 [Tz. 25] - Heidelberger Bauchemie GmbH und GRUR 2004, 54 [Tz. 55 - 63] - Shield Mark/Kist und BGH GRUR 2007, 150 [Tz. 16 - 23] - Tastmarke). Dieser Grundsatz gilt nicht nur für abstrakte Farbmarken oder visuell nicht wahrnehmbare Marken wie z. B. Hör-, Riech- und Tastmarken, sondern auch für alle anderen, insbesondere auch visuell wahrnehmbaren Markenformen, und demzufolge auch für dreidimensionale Gestaltungen. 2. Die unter dem Gebot der Rechtssicherheit erforderliche eindeutige Definition des Schutzgegenstandes muss die nach § 8 Abs. 1 MarkenG für ein Registerrecht zwingend vorgesehene grafische Darstellung in der Weise verwirklichen, dass sich daraus eindeutig ein (einziges) Zeichen ergibt. Unter diesem Gesichtspunkt fehlt eine fundamentale Voraussetzung für die Schutzgewährung bzw. -belassung, wenn bei einer dreidimensionalen Gestaltung für die Wiedergabe des Zeichens eine Darstellungsform gewählt wird, die eine Deutung in Richtung mehrerer, auch den Schutzumfang in relevanter Weise mitbestimmender Gestaltungsvarianten zulässt. 3. Auch wenn die genaue Identifizierung und Bestimmung des Schutzgegenstandes nicht als ei- genständiges Schutzhindernis normiert ist, führt ein entsprechender Mangel regelmäßig zu zwei auch im markenrechtlichen Normensystem enthaltenen absoluten Schutzhindernissen. Soweit die der Anmeldung bzw. Eintragung zugrundeliegende Darstellung den dreidimensionalen Schutzgegenstand nicht eindeutig festlegt, sondern ein ganzes Bündel von Gestaltungs- varianten möglich erscheinen lässt, handelt es sich zum einen nicht mehr um ein Zeichen i.S.d. § 3 Abs. 1 MarkenG, für das allein Schutz gewährt werden kann, sondern um eine Vielzahl von Zeichen. Außerdem ist dieses im Register notwendigerweise darzustellende eine Zeichen dann auch nicht grafisch dargestellt bzw. darstellbar i.S.d. § 8 Abs. 1 MarkenG. BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 8/09 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend das Schutzentziehungsverfahren S 35/06 gegen die Marke IR 869 586 hat der 25. Senat (Marken Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 21. Juli 2011 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll sowie des Richters Metternich und der Vorsitzenden Richterin am Landgericht Grote-Bittner beschlossen: Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Markenabteilung für Klasse 3.4. vom 24. Mai 2007 aufgehoben. Auf den Schutzentziehungsantrag der Antragstellerin hin wird der IR Marke IR 869 586 der Schutz für den Bereich der Bundesrepu- blik Deutschland entzogen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. - 3 - G r ü n d e I. Gegen die für die Waren der Klasse 30 "Cacao, chocolat, produits de chocolaterie" international unter der Nummer IR 869 586 seit dem 7. September 2005 registrier- te dreidimensionale Marke , deren Schutz seit dem 15. Dezember 2005 auf die Bundesrepublik Deutschland erstreckt ist, hat die Antragstellerin mit einem am 13. Januar 2006 beim DPMA eingegangenen Schriftsatz einen Schutzentziehungsantrag u. a. mit der Begrün- dung gestellt, dass dieser Marke Schutz entgegen § 8 MarkenG gewährt worden sei und außerdem fraglich sei, ob die Marke dem Bestimmtheitsgebot genüge (Bl. 7 der Patentamtsakten S. 35/06). Der Löschungsantrag ist am 14. Juli 2006 zur Postabfertigung gelangt zum Zwecke der Zustellung durch Aufgabe zur Post an die Markeninhaberin. Diese hat dem Antrag auf Schutzentziehung mit dem am 23. August 2006 beim DPMA eingegangenen Telefax widersprochen. Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Lö- schungsantrag mit Beschluss vom 24. Mai 2007 zurückgewiesen. Nach Auffassung der Markenabteilung kann nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG eingetragen worden ist. Sie hebe sich von den auf dem hier einschlägigen Warengebiet üblichen Wa- - 4 - renformen deutlich ab. Üblich seien auf dem Gebiet der Schokoladewaren neben der klassischen "Riegelform" nur Gestaltungen, die einen ohne weiteres erkenn- baren realen Bezug hätten und außerdem von einem gewissen Wert seien; es gebe daher u. a. Schokoladenhandys, -autos und Tiere aller Art. Die Gestaltung der angegriffene Marke falle aus diesem üblichen Muster heraus. In der Abbildung lasse sich auf den ersten Blick überhaupt nichts aus der realen Welt Bekanntes erkennen. Auch der in der Markenbeschreibung herausgestellte Bezug zu einer "Weinranke" sei kaum nachvollziehbar. Es handele sich auch nicht um eine den üblichen Gestaltungsformen entsprechende Form, da Weinranken, die der eingetragenen Darstellung entsprächen, im realen Leben weder als solche von irgendeinem besonderen Interesse seien noch einen besonderen Wert hätten. Schließlich sei auch der Verkauf von Schokolade in der Form von leicht geschlän- gelten Stäbchen, anders als in der "echten" Form eines Stabes oder Sticks, nicht allgemein üblich. Es handele sich demgemäß bei der eingetragenen Abbildung um eine willkürliche Form, so dass der Verkehr diese Form nicht als (übliches) Dekor auffasse, und die angegriffene Marke daher als betrieblicher Herkunftshinweis wirke. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie ist der Auffassung, dass das angegriffene Zeichen aus der bloßen Abbildung der Ware selbst beste- he. Deshalb werde es vom Verkehr einerseits nicht als Betriebshinweis ver- standen und stelle andererseits in Bezug auf die eingetragenen Waren lediglich ei- ne beschreibende Angabe dar, an der ein Freihaltebedürfnis bestehe. Allein der Umstand, dass die Antragstellerin selbst bereits vor Anmeldung der hier angegrif- fenen IR-Marke eine vergleichbare Form für ein Schokoladenprodukt verwendet habe, verdeutliche das Allgemeininteresse an der freien Verwendbarkeit dieser Form und demzufolge ein Freihaltungsbedürfnis i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Den Mitbewerbern müsse die freie Wahl zwischen allen beschreibenden Formen erhalten bleiben. Die eingetragene Marke weise zudem auch keine tatsächlich an - 5 - eine Weinranke erinnernde und über die bloße Form eines zylinderförmigen Stäb- chens mit Streuseln hinausgehende Ausgestaltung auf. Dementsprechend habe eine in einem französischen Verletzungsverfahren auf Veranlassung der Antrag- stellerin durchgeführte demoskopische Umfrage ergeben, dass die ganz überwie- gende Mehrzahl der befragten Verkehrsbeteiligten die hier maßgebliche Waren- form nicht als Kennzeichen eines bestimmten Herstellers ansehe. Die angegriffene Marke erschöpfe sich in einer Kombination einfacher gestalteri- scher Merkmale. Der Verkehr werde in der angegriffenen dreidimensionalen Form lediglich ein gleichmäßig gewelltes Schokoladenstäbchen mit Streuseln und damit ausschliesslich eine beschreibende Angabe erkennen. Den Streuseln werde er nur eine geschmackliche bzw. ästhetische Funktion zumessen. Auch die wellen- förmige Ausgestaltung des Schokoladenstäbchens hebe sich nicht durch charaK- teristische, identitätsstiftende Merkmale in hinreichender Weise von anderen Pro- duktgestaltungen im hier maßgeblichen Warenbereich ab. Eine von der Marken- inhaberin geltend gemachte Anlehnung der Warenform an "knorrige Zweige einer Weinrebe" könne der Marke nicht entnommen werden. Soweit die Markeninhabe- rin tatsächlich eine solche Warenform vertreibe, könne dies nicht berücksichtigt werden, da diese Warenform nicht Gegenstand der Eintragung sei. Die Antragstellerin beantragt, den Beschluss der Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts vom 24. Mai 2007 aufzuheben und der Marke IR 869 586 den Schutz in der Bundesrepublik Deutschland zu ent- ziehen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen sowie der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. - 6 - Die hier geschützte Form eines welligen Stäbchens mit einzelnen Punkten (Krü- meln) an der Oberfläche gehöre nicht zu den üblichen Gestaltungsformen für Schokoladenwaren. Ob diese Form den Verbraucher an eine Weinranke erinnere, sei daher unerheblich. Auch die Antragstellerin habe nichts dazu vorgetragen, dass diese Form vor Anmeldung der IR-Marke eine übliche Formgebung im hier maßgeblichen Warenbereich gewesen sei. In Anbetracht der nahezu unerschöpfli- chen Formenvielfalt bei Schokoladenwaren bestehe auch kein Freihaltungsbedürf- nis an der eingetragenen Warenform. In der Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 20. Mai 2010 hat der Senat Zweifel geäußert, ob der Schutzgegenstand der angegriffenen Marke nach dem der Eintragung zugrundeliegenden Bild hinreichend eindeutig bestimmt und definiert sei. Ein nicht ausreichend definierter Schutzgegenstand stelle kein Zei- chen i. S. d. § 3 Abs. 1 MarkenG dar und genüge nicht den Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit i. S. d. § 8 Abs. 1 MarkenG. Die Markeninhaberin hat dazu geltend gemacht, dass diese Frage vom Senat nicht aufgegriffen werden dürfe, da das Löschungsverfahren kontradiktorisch aus- gestaltet sei, jedoch weder die Antragstellerin eine mangelnde Bestimmtheit des Schutzgegenstands geltend gemacht noch die Markenabteilung sich in der ange- fochtenen Entscheidung damit beschäftigt habe. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sei daher allein die Frage, ob die angegriffene Marke ent- gegen § 8 Abs. 2 MarkenG Schutz erhalten habe. Jedenfalls handele es sich um eine Klageänderung, der es jedoch an Sachdienlichkeit fehle, da die Frage einer hinreichenden Bestimmtheit ein völlig neuer rechtlicher Gesichtspunkt sei. Eine unzureichende Bestimmtheit und/oder Darstellung einer dreidimensionalen Marke sei ferner allein ein im Eintragungsverfahren nach § 32 Abs. 2 MarkenG zu beanstandener Verfahrensfehler, stelle jedoch bei erfolgter Eintragung keinen Ni- chtigkeitsgrund i. S. d. § 50 MarkenG dar. - 7 - Unabhängig davon genüge die eingetragene Marke den Anforderungen an eine grafische Darstellbarkeit i. S. des § 8 Abs. 1 MarkenG, insbesondere sei sie hinrei- chend klar dargestellt. Denn vor allem der - auch im vorliegenden Verfahren maß- geblichen - Darstellung der in Frankreich hinterlegten Basismarke zu der vorlie- genden IR-Marke ließen sich die runde und gewellte Form des Stäbchens sowie die darauf angebrachten Krümel entnehmen. Anfang und Ende des abgebildeten Stäbchens zeigten die runde Ausgestaltung des Stäbchens und damit auch des- sen Dreidimensionalität. Konturen und Form des Stäbchens seien somit deutlich erkennbar, wobei die Form des Stäbchens auch durch die beigefügte Beschrei- bung noch verdeutlicht werde (Französischer Registereintrag der Ausgangsmarke numéro 02 ou 3188047). Dementsprechend sei die Darstellung auch in einer Rei- he weiterer Länder, in denen für die Marke um Schutz nachgesucht wurde, nicht beanstandet worden. Im Anschluss an die mündlichen Verhandlung hat der Senat mit dem am 15. September 2010 an Verkündungs Statt zugestellten Beschluss der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts anheimgegeben, dem Beschwerdever- fahren im Hinblick auf die aufgeworfenen Rechtsfragen von grundsätzlicher Be- deutung beizutreten, die über den Einzelfall hinaus auch Auswirkungen auf das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt haben könnten (siehe dazu den am 15. September 2010 an Verkündungs Statt zugestellten Beschluss des Senats, Bl. 258/270 d. A.). Die Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts ist dem Verfahren bei- getreten. Entgegen der Auffassung des Senats im vorbezeichneten Beschluss ist sie der Auffassung, dass Mängel hinsichtlich der Wiedergabe der Marke bei inter- national registrierten Marken nicht zur Schutzverweigerung nach § 113 MarkenG bzw. zur Schutzentziehung nach § 115 Abs. 1 MarkenG führten. Die Frage der Be- stimmtheit des Schutzgegenstandes bzw. der hinreichend grafischen Darstellung einer dreidimensionalen Marke werde systemkonform im Rahmen der Prüfung des Anmeldeerfordernisses nach §§ 36 Abs. 1 Nr. 1, 33 Abs. 1, 32 Abs. 2 Nr. 2 Mar- - 8 - kenG und der Regelung des § 36 Abs. 2 MarkenG (Rücknahmefiktion, Verschie- bung des Anmeldetages) diskutiert, die nicht für international registrierte Marken gelten würden. Des weiteren meint die Präsidentin des DPMA unter Bezugnahme auf § 9 Abs. 1 Satz 2 MarkenV, dass für dreidimensionale Marken grundsätzlich die Einreichung einer Ansicht des Schutzgegenstandes bei maximal möglichen sechs Ansichten erforderlich, aber auch ausreichend sei. Hiervon ginge auch der BGH ausweislich seiner Entscheidung "Rado-Uhr II" (GRUR 2004, 505 f.) und "Käse in Blütenform" (GRUR 2004, 329 ff.) aus. Die letztgenannte Entscheidung zeige zudem, dass nicht alle Details einer dreidimensionalen Marke offenbart sein müssten, zumal Abbildungen bzw. Ansichten von dreidimensionalen Marken diese in der Regel nie in allen Einzelheiten darstellen könnten. Der Schutzbereich einer dreidimensio- nalen Marke erstrecke sich demgemäß nur auf die Merkmale, die in der bildlichen Wiedergabe offenbart seien, d. h. bei fehlender Darstellung z. B. der Rückseite einer dreidimensionalen Gestaltung sei diese nicht vom Markenschutz erfasst, wenn sie nicht durch eine eingereichte Abbildung eindeutig dargestellt sei. Die Präsidentin des DPMA weist schließlich darauf hin, dass die Auffassung des Se- nats zu schwerwiegenden Konsequenzen für eine größere Anzahl bereits regis- trierter bzw. erstreckter Marken führen könnte. Zudem würde sich die deutsche Rechtspraxis von der europäischen und internationalen Praxis entfernen. Im Übrigen teilt die Präsidentin des DPMA die Auffassung, dass die grafische Dar- stellbarkeit einer Marke Bestandteil des deutschen und auch des europäischen or- dre public sei und eine Löschung bzw. Schutzentziehung rechtfertige. In diesem Zusammenhang weist sie allerdings darauf hin, dass im konkreten Fall durch den Hell-Dunkel-Übergang durchaus die räumliche Gestaltung der in Rede stehenden Marke deutlich erkennbar sei. Deshalb sei nach ihrer Auffassung das Erfordernis der Darstellbarkeit nach § 8 Abs. 1 MarkenG vorliegend erfüllt, so dass ein Ver- stoß gegen den ordre public i. S. d. Art. 6 quinquies B Nr. 3 PÜV ausscheide. - 9 - Die Antragstellerin schließt sich der in dem am 15. September 2010 zugestellten Beschluss geäußerten Auffassung des Senats an. Soweit die Präsidentin des DPMA ausgeführt habe, dass für die hinreichende Wiedergabe einer dreidimen- sionalen Marke eine Ablichtung ausreichend sein kann, sei dies zwar grundsätz- lich zutreffend. Dies setze aber voraus, dass mit dieser Darstellung die dreidimen- sionale Marke bereits eindeutig definiert sei, insbesondere die Dreidimensionalität des Gegenstandes erkennbar gemacht werde, woran es vorliegend fehle. Voraus- setzung sei nicht, dass der dreidimensionale Gegenstand in allen Details gezeigt werde. Die Markeninhaberin verweist darauf, dass in keinem einzigen europäischen Land die grafische Wiedergabe der angegriffenen Marke beanstandet worden sei, wobei dies aber im Hinblick auf das Erfordernis des ordre public ebenfalls zu prüfen ge- wesen wäre. Vielmehr sei ihr lediglich in einzelnen Ländern (Großbritannien, Dä- nemark, Schweden) wegen fehlender Unterscheidungskraft der Schutz versagt worden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei die Darstellung gemäß Anlage 1 zum Schriftsatz vom 19.5.2010 (Bl. 220 d. A.) maßgebend, so wie sie vorschriftsgemäß im Ursprungsland eingetragen sei. Die Art der Darstellung ge- mäß den Veröffentlichungen sei dagegen unerheblich. Auf die gerichtliche Anfrage vom 27./20. Oktober 2010 (Bl. 300 d. A.) hin, haben die Antragstellerin und die Markeninhaberin ihr Einverständnis mit einer Entschei- dung im schriftlichen Verfahren erklärt (vgl. Schriftsatz vom 17. November 2010, Bl. 321 d. A. bzw. Schriftsatz vom 7. Dezember 2010, Bl. 333 d. A.). Die Präsiden- tin des DPMA hat keinen Terminsantrag gestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar- kenabteilung, auf die Schriftsätze der Beteiligten und den weiteren Akteninhalt Be- zug genommen. - 10 - II. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Vorab ist festzustellen, dass die Markeninhaberin dem Löschungsantrag rechtzei- tig innerhalb der Zweimonatsfrist des § 54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG widersprochen hat und demzufolge die Voraussetzung für die Durchführung des Löschungsver- fahrens mit inhaltlicher Prüfung nach § 54 Abs. 2 Satz 3 MarkenG erfüllt ist. Der mit dem Löschungsantrag angegriffenen Marke ist Schutz für die Bundesre- publik Deutschland entgegen §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 MarkenG i. V. m. §§ 107 Abs. 1, 113 Abs. 1 MarkenG, Art. 5 Abs. 1 MMA, Art. 6 quinquies B Nr. 3 PVÜ bewilligt worden, wobei der Mangel i. S. d. § 3 Abs. 1 MarkenG bereits bei der Ausgangsanmeldung vorlag und noch vorliegt, § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Der angegriffenen Marke ist daher der Schutz für den Bereich der Bundesrepublik Deutschland nach § 50 Abs. 1 i. V. m. §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1, 107 Abs. 1, 115 Abs. 1 MarkenG zu entziehen. Der Schutzgegenstand ist durch die der Schutzge- währung zugrundeliegende bildliche Darstellung nicht hinreichend eindeutig be- stimmt und definiert, so dass eine fundamentale Voraussetzung für die Schutzge- währung bzw. -belassung fehlt. 1. Es ist für die Entscheidung über die Eintragung einer Marke bzw. - im Falle einer bereits vollzogenen Eintragung - im Löschungsverfahren für die Ent- scheidung über den Verbleib der Marke im Register fundamental und Be- standteil des ordre public im Sinne von Art. 6 quinquies B Nr. 3 PVÜ (vgl. da- zu auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 3 Rdn. 20), dass der Schutz- gegenstand eindeutig festgelegt und definiert wird. Dieses Erfordernis muss die nach § 8 Abs. 1 MarkenG für ein Registerrecht zwingend vorgesehene grafische Darstellung in der Weise verwirklichen, dass sich daraus eindeutig ein (einziges) Zeichen ergibt. Dies gilt für alle Zeichen i. S. d. § 3 Abs. 1 Mar- kenG einschließlich der dreidimensionalen Gestaltungen. So wie es unter - 11 - diesem Gesichtspunkt nicht zulässig ist, dass Wortzeichen durch eine be- stimmte Anzahl von (unterschiedlichen) Buchstaben in beliebiger Reihen- folge definiert werden, ist es unzulässig, dass für eine dreidimensionale Ge- staltung eine grafische Darstellungsform gewählt wird, die eine Zeichendeu- tung in Richtung nicht nur einer, sondern zahlreicher, mehrerer oder auch nur zweier Gestaltungsvarianten zulässt. Bei internationalen Markenanmeldungen mit einem Schutzausdehnungsge- such auf den Bereich der Bundesrepublik muss ebenso wie bei inländischen Markenanmeldungen das Zeichen, für das Schutz bzw. Schutzausdehnung begehrt wird, in der Anmeldung durch die grafische Darstellung so klar und eindeutig festgelegt sein, dass eine genaue Identifizierung und Bestimmung des Schutzgegenstandes gewährleistet ist, wodurch sich für den Verkehr der Schutzumfang des Zeichens in einer dem Gebot der Rechtssicherheit genü- genden Weise ergibt. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des EuGH zu Art. 2 Markenrechtsrichtlinie und des BGH zu § 8 Abs. 1 MarkenG (vgl. dazu EuGH GRUR 2003, 145, 147 [Tz. 46] - Sieckmann; GRUR 2003, 604, 606 [Tz. 28] - Libertel; GRUR 2004, 858, 859 [Tz. 25] - Heidelberger Bauchemie GmbH und GRUR 2004, 54, 57 [Tz. 55 -63] - Shield Mark/Kist und BGH GRUR 2007, 150, 151 [Tz. 16 - 23] - Tastmarke). Dieser Grundsatz gilt nicht nur für abstrakte Farbmarken (GRUR 2003, 604, 606 [Tz. 28] - Libertel; GRUR 2004, 858, 859 [Tz. 25] - Heidelberger Bauchemie GmbH) oder visuell nicht wahrnehmbare Marken wie z. B. Hör-, Riech- und Tastmar- ken (so EuGH GRUR 2003, 145 Tz. 52 - 55 - Sieckmann; EuGH GRUR 2004, 54 Tz. 55 - Shield Mark/Kist und BGH GRUR 2007, 150, 151 [Tz. 16 - 23] - Tastmarke), sondern ebenso für alle anderen, insbesondere auch visu- ell wahrnehmbaren Markenformen, und deshalb auch für dreidimensionale Gestaltungen. Dabei kann es genügen, das Zeichen mit hinreichend eindeu- tigen Symbolen, insbesondere mit Hilfe von Figuren, Linien oder Schriftzei- chen hinreichend eindeutig zu definieren (vgl. dazu die vorgenannten Ent- - 12 - scheidungen - Sieckmann, Libertel, Heidelberger Bauchemie GmbH, Shield Mark/Kist, Tastmarke, jeweils a. a. O.). Die mit dem Schutzentziehungsantrag angegriffene und hier zu beurteilende streitgegenständliche dreidimensionale Marke ist nicht hinreichend eindeutig bestimmt und definiert. Bei einer 3-D-Marke muss durch die bildliche Wieder- gabe der beanspruchten Gestaltung insbesondere auch deutlich werden, in- wieweit Schutz in Bezug auf die "dritte Dimension" begehrt wird, die letztlich die Markenkategorie der dreidimensionalen Marken überhaupt erst ausmacht und rechtfertigt (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 32 Rdn. 28). Maß- geblich ist dabei grundsätzlich nicht die Anzahl der eingereichten Abbil- dungen, sondern die Qualität der bildlichen Darstellung, die den Schutzge- genstand insbesondere auch in seiner räumlichen Gestaltung und Ausdeh- nung eindeutig und rechtssicher festlegen muss. Das der vorliegenden IR- Eintragung zugrunde liegende Bild ist unscharf und lässt insbesondere nicht erkennen, wie die Marke in ihrer Dreidimensionalität gestaltet ist. Letzteres gilt auch für die deutlichere Darstellung des Schutzgegenstandes in der französischen Ausgangsanmeldung, welche die Markeninhaberin mit der An- lage 1 (Bl. 220 d. A.) zum Schriftsatz vom 19. Mai 2010 vorgelegt hat (im Tatbestandsteil dieses Beschlusses ist die französische Ausgangseintragung - entnommen aus dem französischen Markenregister - dargestellt). Diese Darstellung ist die maßgebliche Grundlage für die Beurteilung der Schutzfä- higkeit der streitgegenständlichen IR-Marke (vgl. dazu BPatGE 33, 135 ff.). Es kann vorliegend dahinstehen, ob ein dreidimensionaler Gegenstand voll- ständig und in allen Einzelheiten - d. h. auch aus allen denkbaren (Außen- )Perspektiven dargestellt sein muss, was dann bei komplexen dreidimensio- nalen Gestaltungen regelmäßig mehrere Ansichten erfordern würde, wofür nach Auffassung des Senats einiges spricht (vgl. dazu die Senatsentschei- dung GRUR 2001, 521 - Penta Kartusche). Auch wenn man selbst bei kom- plexeren dreidimensionalen Marken eine einzige Darstellung ausreichen las- sen und so den Schutz der Marke auf jene Merkmale beschränken würde, - 13 - die in der eingereichten Wiedergabe dargestellt sind (siehe dazu auch Strö- bele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 32 Rdn. 29), wovon - ohne dies weiter zu thematisieren - offensichtlich der Bundesgerichtshof bereits in mehreren Ent- scheidungen selbst ausgegangen ist (vgl. dazu z. B. BGH MarkenR 2001, 75 bzw. GRUR 2004, 505 - Rado-Uhr bzw. Rado-Uhr II; GRUR 2004, 507 - Transformatorengehäuse, vgl. auch den nicht veröffentlichten Beschluss des BGH vom 14. Dezember 2000 im Verfahren I ZB 40/98 - Uhrgehäuse), ge- nügt die streitgegenständliche Marke auch diesen geringeren Anforderungen nicht. Denn im Gegensatz zu den vorgenannten Entscheidungen des BGH, in de- nen der Schutzgegenstand in seiner Dreidimensionalität zwar nicht voll- ständig (d. h. von allen denkbaren Seiten), aber doch zumindest aus einer Sicht hinreichend eindeutig definiert erscheint, ist dies bei der streitgegen- ständlichen Marke nicht der Fall. Es fehlt jegliches perspektivische Moment bzw. ein solches ist nicht hinreichend deutlich zu erkennen. Dem der Mar- kenanmeldung zugrunde liegenden Bild kann weder die genaue Form noch die Struktur des Stäbchens entnommen werden. Das Bild zeigt lediglich ein gewelltes Etwas (Stäbchen oder ähnliches), wobei insbesondere nicht er- kennbar ist, ob die Wellenform in einer Dimension (d. h. in einer Ebene) auf und ab erfolgt oder mehr oder weniger gewunden ist und dadurch eine wei- tere Dimension in der Tiefe hat. Nach der maßgeblichen Darstellung bleibt auch offen, ob das Stäbchen im Durchmesser rund oder oval ist. Diese Frage lässt sich auch nicht anhand des Schnitts feststellen, der auf dem der Schutzgewährung zugrundeliegenden Bild auf der linken Seite sichtbar ist. Auch die erläuternde Beschreibung, wonach die Marke die Form eines Wein- zweiges (Zweig eines Weinstocks), einer Weinrebe oder einer Weinranke darstellt, führt zu keinem hinreichend eindeutig bestimmten Schutzgegen- stand. Denn Weinzweige, -reben oder -ranken wachsen naturgemäß ganz unterschiedlich und können deshalb auch in ihrer räumlichen Ausdehnung völlig unterschiedlich gestaltet sein, so dass die vorhandene Beschreibung - 14 - hier auch im Zusammenhang mit der bildlichen Darstellung nicht die für ein Registerrecht hinreichende Klarheit und Eindeutigkeit schafft. Vielmehr legt die Angabe "Form eines Weinzweiges" eher nahe, dass die Markeninhaberin mit ihrer Anmeldung von vornherein eine gewisse Bandbreite von Gestal- tungen abdecken wollte, wie sie sich beim Produktionsprozess von gewellten Schokostäbchen wohl ganz zwangsläufig ergibt. Vorliegend sind nach der tatrichterlichen Beurteilung des Senats tatsächlich sehr viele unterschiedliche - teilweise zwar nur in Nuancen abweichende, aber gleichwohl den Schutzumfang in relevanter Weise mitbestimmende - dreidimensionale Gestaltungen vorstellbar, die angesichts der undeutlichen Zeichenwiedergabe auch unter Berücksichtigung nur einer Seitenansicht als identisch mit der eingereichten Abbildung angesehen werden könnten. So kann ein in einer Ebene gewelltes Stäbchen ebenso aus der Abbildung "her- ausgelesen" werden wie verschiedene unterschiedlich "gewundene" Stäb- chen. Entsprechendes gilt für die Frage der runden oder mehr oder weniger ovalen Form des Stäbchens im Querschnitt. Letztlich würde die Anerkennung der vorliegenden Art der Zeichenwiedergabe im Ergebnis dazu führen, dass ein ganzes Bündel von denkbaren dreidimensionalen Gestaltungen ge- schützt wäre. Die Markeninhaberin mag zwar ein berechtigtes Interesse da- ran haben, dass eine gewisse Bandbreite von Formen als rechtserhaltende Benutzung ihrer Warenformmarke anerkannt wird, insbesondere dann, wenn diese Waren im Produktionsprozess (hier Schokostäbchen) wohl nicht iden- tisch hergestellt werden können. Diese Bandbreite kann aber nicht durch die Darstellung der Warenformmarke selbst und den dadurch eröffneten Inter- pretationsspielraum gewährt werden, sondern kann nur im Rahmen der Fra- ge der rechtserhaltenden Benutzung und den im Gesetz gemäß § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG eröffneten Grenzen berücksichtigt werden. Voraussetzung dafür ist aber, dass die Marke zunächst eindeutig, d. h. ohne jeden Interpre- tationsspielraum festgelegt und definiert wird. - 15 - Die genaue Identifizierung und Bestimmung des Schutzgegenstandes ist we- der in der Markenrechtsrichtlinie noch im Markengesetz ausdrücklich als ei- genständiges Eintragungserfordernis bzw. Schutzhindernis normiert. Wenn diesem Erfordernis nicht Rechnung getragen wird, führt dies aber regelmäßig – so auch vorliegend – zu zwei fundamentalen auch im markenrechtlichen Normensystem enthaltenen Schutzhindernissen. Soweit die der Anmeldung bzw. Eintragung zugrundeliegende Darstellung den dreidimensionalen Schutzgegenstand - wie vorliegend - nicht eindeutig festlegt, sondern ein ganzes Bündel von dreidimensionalen Gestaltungen, handelt es sich zum ei- nen nicht mehr um ein Zeichen i. S. d. § 3 Abs. 1 MarkenG, für das allein Schutz in einer einzelnen Markenanmeldung gewährt werden kann, sondern letztlich um eine Vielzahl von Zeichen. Außerdem ist dieses im Registerver- fahren notwendigerweise darzustellende eine Zeichen dann auch nicht gra- fisch dargestellt bzw. darstellbar i. S. d. § 8 Abs. 1 MarkenG. Sinn und Zweck der grafischen Darstellung i. S. d. § 8 Abs. 1 MarkenG, der die obligatorische Norm des Art. 2 der MarkenRL umsetzt, ist die auch unter dem Gebot der Rechtssicherheit erforderliche eindeutige Definition des Schutzgegenstandes durch den Registereintrag. Dieses zentrale materiell- rechtliche Erfordernis bei Registermarken dient dazu, (1.) im Eintragungs- verfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zugrunde legen zu können, (2.) die Eintragung in das Register als solche überhaupt zu er- möglichen und (3.) die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unter- richtung über die in Kraft stehenden Marken und über ihren Schutzbereich zu veröffentlichen. Insoweit ist das Register die Grundlage für die Entscheidung markenrechtlicher Kollisionsfälle, aber z. B. auch für die Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 3 Rdn. 15 m. w. N.). Das Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit im Sinne von Art. 2 MarkenRL und § 8 Abs. 1 MarkenG ist nicht schon dann erfüllt, wenn der Schutzgegen- - 16 - stand als solcher grundsätzlich darstellbar ist, selbst wenn der Wortlaut der Vorschriften ein solches Verständnis zunächst nahelegen mag. Vielmehr muss nach den genannten Vorschriften die konkret eingereichte grafische Darstellung, die der Anmeldung bzw. Eintragung zugrunde liegt, im Einzelfall die klare und eindeutige Definition des konkret beanspruchten Schutzgegen- standes ermöglichen. Die Frage der grafischen Darstellbarkeit nach Art. 2 MarkenRL bzw. § 8 Abs. 1 MarkenG kann nämlich immer nur anhand der konkret eingereichten grafischen Darstellung geprüft werden. Die Eintragung bzw. Schutzgewährung einer durch die vorhandene Marken- wiedergabe unzureichend definierten Marke führt im Rahmen eines Lö- schungs- bzw. Schutzentziehungsverfahrens zur Löschung nach § 50 Abs. 1 MarkenG bzw. Schutzentziehung nach § 115 i. V. m. § 50 Abs. 1 MarkenG, ohne die einschränkenden Erfordernisse des § 50 Abs. 2 MarkenG. Der Se- nat teilt nicht die unter Bezugnahme auf die Entscheidung BPatG GRUR 2002, 163, 164 - BIC-Kugelschreiber vertretene Auffassung, bei einer Eintra- gung trotz unzureichender Markenwiedergabe handele es lediglich um einen Verfahrensfehler, der nicht unter die Nichtigkeitsgründe des § 50 Abs. 1 Mar- kenG falle. Vielmehr ist die eindeutige und rechtssichere Festlegung des Schutzgegenstandes erst Voraussetzung für die Prüfung der markenrecht- lichen Schutzfähigkeit und damit auch eine zwingende, grundlegende und dem registerrechtlichen Verfahren immanente Voraussetzung für die Schutz- gewährung bzw. -belassung, die deshalb auch dem ordre public im Sinne von Art. 6 quinquies B Nr. 3 PVÜ zuzurechnen ist. Bei einer Bildmarke, die einen Gegenstand mit räumlicher Ausdehnung wie- dergibt, ist eine Unschärfe der bildlichen Wiedergabe oder Unklarheit in Be- zug auf die Dreidimensionalität des abgebildeten Gegenstandes jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit des Schutzgegenstandes in aller Regel nicht problematisch, weil hier das Bild selbst Schutzgegenstand ist. Dies ist bei einer nicht hinreichend deutlich wiedergegebenen dreidimensi- - 17 - onalen Marke anders zu beurteilen. Bei ihr ist nicht das Bild der Schutzge- genstand, sondern das Bild ist nur die - u. U. unzulängliche - Wiedergabe der zu schützenden 3D-Gestaltung, aus der sich diese selbst erst eindeutig und rechtssicher auch in ihrer Dreidimensionalität ergeben muss. Soweit die Markeninhaberin die Auffassung geäußert hat, dass die Frage der Bestimmtheit des Schutzgegenstandes und in diesem Zusammenhang die Frage der hinreichend deutlichen grafischen Darstellung nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sei und deshalb vom Senat nicht aufgegriffen werden dürfe, kann dieser Argumentation schon deshalb nicht gefolgt wer- den, weil dieser Gesichtspunkt von der Löschungsantragstellerin bereits im Verfahren vor der Markenabteilung im ersten Schriftsatz angesprochen wor- den ist, der Ausführungen in der Sache enthält (vgl. Schriftsatz vom 31. Januar 2006, Seite 1, unter Hinweis auf die Entscheidung "Penta Kartu- sche"). Demzufolge ist diese Frage - unabhängig davon, ob der Senat sie nicht auch von Amts wegen aufgreifen könnte oder müsste, um überhaupt in eine sachgerechte Prüfung der Schutzhindernisse nach § 3 Abs. 2 und § 8 Abs. 2 MarkenG eintreten zu können - jedenfalls verfahrens- und damit auch beschwerdegegenständlich geworden. Die Meinung der Präsidentin des DPMA, dass sich die deutsche Rechts- praxis bei Berücksichtigung der hier zugrundeliegenden Auffassung von der europäischen und internationalen Praxis entfernen würde, teilt der Senat nicht. Die hier vertretene Auffassung berücksichtigt insbesondere die Recht- sprechung des EuGH in Bezug auf die Forderung nach genauer Identifi- zierung und Bestimmung des Schutzgegenstandes und überträgt diese Über- legungen lediglich in naheliegender Weise auf 3D-Gestaltungen. Soweit ein- gewendet wird, dass die vorliegend zu beurteilende Darstellung in Bezug auf die Qualität der Wiedergabe mit der Darstellung in dem vom BGH entschie- denen Fall "Käse in Blütenform (GRUR 2004, 329 ff.) vergleichbar sei, trifft dies nach Auffassung des Senats nicht zu, weil in jenem Fall sehr viel deut- - 18 - licher erkennbar wird, wie der beanspruchte Käse in seiner Dreidimensiona- lität gestaltet ist. 2. Die Frage, ob der angemeldeten Marke unter Berücksichtigung der denkba- ren Variationsbreite der aufgrund unzureichender Abbildung möglichen tat- sächlichen Gestaltungen auch Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG entgegenstehen, kann dahinstehen. 3. Nachdem auf Antrag der Markeninhaberin bereits eine mündliche Verhand- lung stattgefunden hat, konnte nach Beitritt der Präsidentin des DPMA ohne weitere mündliche Verhandlung entschieden werden, da Antragstellerin und Markeninhaberin ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren ausdrücklich erklärt haben und die Präsidentin des DPMA keinen Terminsantrag gemäß § 69 Nr. 1 MarkenG gestellt hat. Eine weitere mündli- che Verhandlung erschien auch nicht sachdienlich i. S. d. § 69 Nr. 3 Marken, zumal die kontroversen Rechtsstandpunkte in der mündlichen Verhandlung ausführlich diskutiert wurden und die Präsidentin des DPMA ausreichend Gelegenheit hatte, ihren Rechtsstandpunkt darzulegen. Neue Erkenntnisse waren auch von einer weiteren mündlichen Verhandlung nicht zu erwarten. Die Einschränkung des § 128 Abs. 2 Satz 3 ZPO im Rahmen des originär mündlichen ZPO-Verfahrens findet im markenrechtlichen Verfahren vor dem Bundespatentgericht keine Anwendung, da diese Regelung den Besonder- heiten des patentgerichtlichen Verfahrens nicht entspricht, § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG. Dieses ist ein originär schriftliches Verfahren, so dass der Über- gang ins schriftliche Verfahren die Wiederherstellung des Regelfalls darstellt (vgl. auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 69 Rdn. 16). 4. Die Rechtsbeschwerde wird nach § 83 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG zu- gelassen. - 19 - Der vorliegende Fall wirft einige Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeu- tung bei dreidimensionalen Marken auf, die nach Auffassung des Senats teil- weise noch nicht höchstrichterlich geklärt sind. So erscheint z. B. nicht ge- klärt, ob eine (komplexe) dreidimensionale Gestaltung, die unter Schutz ge- stellt werden soll, durch die grafische Darstellung im Sinne des Art. 2 der Markenrechtsrichtlinie bzw. nach § 8 Abs. 1 MarkenG von allen Seiten darge- stellt und insoweit (vollständig) definiert sein muss oder ob die Ansicht von nur einer Seite ausreicht und quasi Teilschutz für eine Seitenansicht einer dreidimensionalen Gestaltung gewährt werden kann. Es erscheint denkbar, dass solche "3D Teilansichtsschutzgegenstände" nicht als dreidimensionalen Gestaltungen, sondern als sonstige Markenformen zu werten sind. Oberge- richtlich ist ferner nicht geklärt, ob die eindeutige grafische Darstellung des Zeichens, für das Markenschutz bzw. im Falle der Eintragung Schutzbelas- sung begehrt wird, und die sich daraus ergebende eindeutige Festlegung dessen, was geschützt werden soll, Bestandteil des deutschen und auch des europäischen ordre public im Sinne von Art. 6 quinquies B Nr. 3 PVÜ ist und ob ein entsprechender Mangel eine Löschung nach § 50 Abs. 1 MarkenG bzw. Schutzentziehung nach §§ 50 Abs. 1, 107 Abs. 1, 115 Abs. 1 MarkenG rechtfertigt. Im Hinblick auf die Entscheidung BPatG GRUR 2002, 163, 164 - BIC-Kugel- schreiber erscheint die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG angezeigt. - 20 - 5. Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sind nicht gegeben. Knoll Metternich Grote-Bittner Hu