25 W (pat) 110/12

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 110/12 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die international registrierte Marke IR 1 001 408 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 11. Juli 2013 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, des Richters Metternich und der Richterin Grote-Bittner - 2 - beschlossen: Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung GOOD MORNING ist am 16. Dezember 2008 unter der Nummer 1 001 408 für diverse Waren der Klassen 3, 5, 30 und 32 als Marke international registriert worden. Die Markenin- haberin begehrt Schutz für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nach Be- schränkung im Beschwerdeverfahren noch für folgende Waren der Klassen 30 und 32: Klasse 03: Soaps, perfumery, essential oils, products for personal hygiene and beauty care (included in this class), hair lotions, dentifrices; cosmetics; Klasse 05: Galenic preparations for medicinal use; glucose for medical pur- poses and medicated confectionery; pharmaceutical products; die- tetic foods (for medical purposes); nutritional additives, primarily containing vitamins, mineral nutrients and trace elements; - 3 - Die Markenstelle für Klasse 30 Internationale Markenregistrierung des Deutschen Patent- und Markenamts hat der IR-Marke mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Schutz in der Bundesrepublik Deutsch- land versagt, und zwar auch insoweit, als die Markeninhaberin Waren der Klassen 30 und 32 beansprucht hatte. Nach Auffassung der Markenstelle fehlt der angemeldeten Marke hinsichtlich aller beanspruchten Waren die erforderliche Unterscheidungskraft. Die angesproche- nen inländischen Verkehrskreise in Form des Massenpublikums würden die fest- stehende Redewendung „GOOD MORNING“, die aus einfachsten Bestandteilen des englischen Grundwortschatzes bestehe und vom inländischen Verkehr leicht mit „Guten Morgen“ übersetzen werden könne, in ihrer Gesamtheit sofort und oh- ne jegliches Nachdenken nur als morgendlichen Willkommensgruß auffassen und hierin keinen individualisierenden Hinweis auf die betriebliche Herkunft der so ge- kennzeichneten Waren sehen. In der Bedeutung von „Guten Morgen“ werde die angemeldete Marke von dem Konsumenten lediglich als ein produktbezogener Hinweis verstanden, dass die so bezeichneten Waren geeignet seien, für einen „Guten Morgen“ im Sinne eines guten Starts in den Tag zu sorgen. Für die Waren aus dem Kosmetikbereich (Klasse 3), nämlich „Soaps, perfumery, essential oils, products for personal hygiene and beauty care (included in this class), hair lotions, dentifrices; cosmetics” könne die angemeldete Wortfolge einen Hinweis darauf geben, dass die Produkte eine anregende und erfrischende Wirkung hätten und auf diese Weise dem Konsumenten einen “guten Morgen” bereiten könnten. Gleichermaßen könne die angemeldete Marke für die Waren im Bereich der pharmazeutischen Produkte und Nahrungsergänzungsprodukte der Klasse 5 ei- nen produktbezogenen Hinweis geben, dass diese – morgens eingenommen – positven Einfluss auf das (morgendliche) Wohlbefinden haben könnten. Hiergegen hat die Markeninhaberin, soweit der international registrierten Marke Schutz in der Bundesrepublik Deutschland für die Waren der Klassen 3 und 5 verweigert worden ist, Beschwerde erhoben. - 4 - Sie hält die angemeldete Marke in Bezug auf diese Waren weiterhin für schutzfä- hig. Die Anmeldemarke sei insoweit unterscheidungskräftig und nicht freihaltebe- dürftig. Entgegen der Auffassung der Markenstelle erkenne der inländische Ver- braucher zwar in „guten Morgen“ eine allgemein übliche Begrüßungsformel, nicht aber in „GOOD MORGING“, da er in einem ersten gedanklichen Zwischenschritt diese englischsprachige Wortfolge übersetzen müsse. Da sich die englischspra- chige Begrüßungsformel in den letzten zehn Jahren nicht verändert habe, sei kein Grund ersichtlich, weshalb Marken wie „Good Morning“ bzw. „Guten Morgen“, die in den letzten Jahren mit fast identischen Waren wie den vorliegenden in Deutsch- land eingetragen worden seien, heute als nicht schutzfähig angesehen würden. Soweit die Markenstelle als Argument anführe, dass das Zeichen einen guten Start in den Tag suggeriere, könne diese Begründung aus zweierlei Gründen nicht überzeugen. Zum einen seien auch Zeichen eintragungsfähig, die nur einen An- klang oder eine assoziative Wirkung hätten. Zudem seien die Waren der Klassen 3 und 5 nicht nur für die morgendliche Anwendung bestimmt, so dass der Ver- braucher diesen Gedankenschritt gar nicht vornehme. Mithin könne nicht von ei- nem engen beschreibenden Bezug des Zeichens ausgegangen werden, jedenfalls nicht zu den aktuell noch beanspruchten Waren der Klassen 3 und 5. Die Markeninhaberin hatte mit der Beschwerdeerhebung hilfsweise Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt und hat sodann nach Ladung zur mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 26. Juni 2013 erklärt, an der für den 4. Juli 2013 bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung nicht teilzuneh- men. Der Verhandlungstermin ist daraufhin aufgehoben worden. Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 Internationale Re- gistrierung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 31. Januar 2011 und vom 27. September 2012 aufzuheben, so- weit der Marke IR 1 001 408 der Schutz in der Bundesrepublik - 5 - Deutschland für die inden Klassen 3 und 5 beanspruchten Waren verweigert worden ist. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar- kenstelle, die Schriftsätze der Markeninhaberin und auf den übrigen Akteninhalt verwiesen. II. Die Beschwerde ist gemäß § 66 Abs. 1 MarkenG zulässig, sie ist jedoch unbe- gründet. Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin steht der Erstreckung des Schutzes der international registrierten Marke IR 1 001 408 auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in Bezug auf die im Beschwerdeverfahren nur noch beanspruchten Waren der Klassen 3 und 5 das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegen, so dass die Markenstelle die Schutzerstreckung hinsichtlich dieser Waren zu Recht gemäß §§ 124, 113, 37 Abs. 1 MarkenG i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 5 Abs. 1 PMMA i.V.m. Art. 6 quinquies PVÜ ver- weigert hat. 1. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Haupt- funktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der durch die Marke ge- kennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, Tz. 30, 31 Henkel; BGH GRUR 2006, 850, Tz. 18 FUSSBALL WM 2006). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Produkten lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH GRUR 2006, 850, Tz. 19 FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674, Tz. 86 Postkantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u.a. aber auch sol- - 6 - chen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Pro- dukte zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (vgl. BGH - FUSSBALL WM 2006 a.a.O.). Zumindest in diesem Sinne fehlt der angemeldeten Marke in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Waren die Unterscheidungskraft. Bei der Beurteilung von Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerk- samen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen an (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8, Rdn. 29, 30). Die beanspruchten Waren der Klassen 3 und 5 sind an breite Kreise der inländischen Verbraucher und zugleich, soweit die Waren der Klasse 5 betrof- fen sind, auch an Fachleute (Ärzte, Apotheker usw.) gerichtet. Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um eine Wortfolge, die der ange- sprochene inländische Verkehr in Bezug auf alle jetzt noch beanspruchten und zurückgewiesenen Waren der Klassen 3 und 5 ausschließlich als werblich anprei- senden Hinweis auf Bestimmung oder Eigenschaften der so bezeichneten Produk- te auffasst. Der inländische Verbraucher und erst recht die in Bezug auf die Waren der Klasse 5 außerdem angesprochenen inländischen Fachleute wie Ärzte und Apotheker, die regelmäßig über sehr gute Englischkenntnisse verfügen, werden die englischsprachige Wortfolge „Good Morning“ ohne weiteres und entgegen der Auffassung der Markeninhaberin, insbesondere auch ohne Übersetzungsaufwand und ohne gedankliche Zwischenschritte vollziehen zu müssen, im Sinne von „Gu- ten Morgen“ verstehen. Zum einen handelt es sich hierbei nämlich um eine im Englischen wie im Deutschen am Morgen verwendete Grußformel, gleich den zu späteren Tageszeiten genutzten Grußformeln, wie „Good afternoon“ (Guten Tag) und „Good evening“ (Guten Abend). Zum anderen sind Wortfolgen aus einfachs- ten englischen Wörtern wie „Good Morning“ auch im Inland insbesondere in der - 7 - Produktwerbung derart präsent, dass der inländische Verkehr mit der Bedeutung solcher Begriffe seit langem vertraut ist. Im Zusammenhang mit den beanspruch- ten und zurückgewiesenen Waren wird der Verkehr diese Grußformel für den „Morgen“ als werblich anpreisende Angabe in dem Sinne auffassen, dass diese Produkte am Morgen verwendet und ihm einen „guten Morgen“ bzw. einen guten Start in den Tag bescheren können. Alle beanspruchten Waren der Klasse 3, bei denen es sich im weitesten Sinne um Produkte für den täglichen Körperpflege- und Hygienebedarf handelt, nämlich Sei- fen, Parfüm, Hygiene- und Schönheitsprodukte, Zahnputzmittel, Kosmetika, Haar- pflegeprodukte etc. (Soaps, perfumery, essential oils, products for personal hy- giene and beauty care [included in this class], hair lotions, dentifrices; cosmetics) werden auch bzw. gerade am Morgen zur Morgentoilette eingesetzt. Daher wird der inländische Verkehr bei der Bezeichnung „GOOD MORNING“ im Zusammen- hang mit den Waren der Klasse 3 einen entsprechenden Sachbezug ohne weite- res herstellen bzw. ein solcher wird sich ihm geradezu aufdrängen. Der Umstand, dass diese Waren allesamt nicht nur am Morgen verwendet werden können, recht- fertigt keine andere Beurteilung. Denn gerade auch im Körperpflege- und Kosme- tikbereich bestehen Marketingstrategien, Produkte speziell für bestimmte Tages- zeiten bzw. als Produkte für Tageszeiten und Nachtzeiten (Tagescreme/Nacht- creme, u.ä.) zu konzipieren und entsprechend am Markt zu platzieren, unabhängig von ihrer Eignung, auch zu anderen Tageszeiten verwendet werden zu können. So werden auf dem Markt Produkte mit Bezeichnungen wie beispielsweise „Gu- ten-Morgen-Seife“, eine Pflegeserie „Guten Morgen!“, „Guten morgen haarwasser zwitsal“, „Guten Morgen Shampoo“ uÄm. angeboten (s. hierzu die der Markenin- haberin mit Ladungsverfügung vom 10./11. Juni 2013 als Anlage 1 übersandten Unterlagen, Bl. 23 – 34 d.A.). Dabei können diese Waren selbstverständlich z.B. auch am Abend genutzt werden. Ebenfalls werden die angesprochenen inländischen Verkehrskreise der Bezeich- nung „GOOD MORNING“ im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der - 8 - Klasse 5 einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuord- nen, so dass auch insoweit die Unterscheidungskraft zu verneinen ist. Der Verzehr von diätetischen Nahrungsmitteln oder die Einnahme von Nahrungsergänzungs- mitteln wie auch die von pharmazeutischen Erzeugnissen können als das Wohlbe- finden bzw. die Gesundheit fördernde Produkte dem Verbraucher zu einem guten Start in den Morgen verhelfen bzw. ihm das Gefühl verschaffen, für einen „guten Morgen“ zu sorgen. Dies gilt insbesondere auch für „Dermatika“, die unter die „pharmazeutischen Produkte“ fallen und eine große Nähe zu den Hautpflegepro- dukten aufweisen können. Die anpreisende, beschreibende Sachaussage der Schutz suchenden Marke wird dem Verkehr dabei durch die Wortfolge „Good Mor- ning“ werbewirksam vermittelt. Der Verkehr wird die Wortfolge deshalb rein be- schreibend und nicht betriebskennzeichnend verstehen, zumal die Bewerbung eines guten Morgens inzwischen bei sehr vielen im Alltag genutzten Produkten üblich ist, wie z.B. bei Tee und Kaffee (vgl. dazu die der Markeninhaberin als An- lage 2 zum Ladungshinweis vom 10./11. Juni 2013 übersandten Unterlagen, Bl. 35-36 d.A.). Soweit neben den Fachleuten auch auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustel- len ist, darf dessen Verständnisfähigkeit nicht zu gering veranschlagt werden, wo- bei auch er durchaus in der Lage ist, überaus naheliegende Schlussfolgerungen zu ziehen. Soweit die Markeninhaberin auf Voreintragungen von aus ihrer Sicht vergleichba- rer auch deutschsprachiger Anmeldemarken verweist, rechtfertigt dies keine ande- re Beurteilung, zumal auch gegenteilige Entscheidungen zu solchen Anmeldezei- chen gibt, wie beispielsweise „GUTEN MORGEN“, „GUTEN MORGEN FRUCHT“ (s. Beschlüsse des Senats vom 23. Mai 2013, 25 W (pat) 580/12, 25 W (pat) 594/12 zu finden in PAVIS PROMA). Bestehende Eintragungen sind zwar zu berücksichtigen, vermögen aber keine für den zu entscheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten. Dies hat der EuGH mehrfach entschieden (ständige Rspr., vgl. EuGH GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u.a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229, Tz 47-51 - BioID; GRUR - 9 - 2004, 674, Tz. 42-44 - Postkantoor; GRUR 2004, 428 Tz. 63 - Henkel). Dies ent- spricht auch ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundes- patentgerichts (vgl. BGH GRUR 2011, 230, Tz. 12 – SUPERgirl; GRUR 2008, 1093 Tz. 18 - Marlene-Dietrich-Bildnis; BPatG MarkenR 2010, 145 – Linuxwerk- statt; GRUR 2007, 333 – Papaya). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit ei- ner Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entschei- dung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage ei- ner vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßi- gen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu er- langen. Nach alledem war die Beschwerde zurückzuweisen. 2. Die Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung getroffen werden. Die Markeninhaberin hat ihren hilfsweise gestellten Antrag auf Durchführung der mündlichen Verhandlung (§ 69 Nr. 1 MarkenG) zurückgenommen. Ihre Erklärung, an der für den 4. Juli 2013 bestimmten mündlichen Verhandlung nicht teilzuneh- men, war als dahingehende Rücknahme auszulegen. Knoll Metternich Grote-Bittner Hu