BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 573/10 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 305 43 337 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 7. August 2013 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie der Richter Reker und Hermann beschlossen: Die Anhörungsrüge der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Die Widersprechende hat gegen die Eintragung der Marke 305 43 337 aus der prioritätsälteren Gemeinschaftsmarke 115212 Widerspruch erhoben. Die Marken- stelle für Klasse 34 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch zurückgewiesen, weil zwischen den Marken keine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bestehe. Die dagegen eingelegte Beschwerde hat die Widersprechende nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Se- nat zurückgenommen. Der Senat hat der Widersprechenden auf den in der münd- lichen Verhandlung gestellten Antrag der Markeninhaberin hin mit dem am 22. Oktober 2012 an Verkündungs Statt zugestellten Beschluss die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt. Zur Begründung hat er unter Bezugnahme auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundespatentgerichts ausge- führt, die Widersprechende habe die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tra- gen, weil sie gegen die ihr obliegende prozessuale Sorgfaltspflicht verstoßen habe, indem sie für den gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG maßgeblichen Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung des Senats über den Widerspruch trotz nochmaliger ausdrücklicher Wiederholung der Einrede durch die Markeninhaberin - 3 - keinerlei Unterlagen zum Umfang der Benutzung der Marke vorgelegt habe, auf deren Grundlage es dem Senat möglich gewesen wäre, eine dem Umfang nach ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke im Inland zu prüfen. Die Aufrecht- erhaltung des Widerspruchs bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat ohne ernsthaften Versuch der erforderlichen Glaubhaftmachung der Benutzung stelle einen Sorgfaltspflichtverstoß dar, der es als billig erscheinen lasse, dass die Wi- dersprechende die Kosten des Beschwerdeverfahrens trage. Gegen die Kostenauferlegung wendet sich die Widersprechende mit der Anhö- rungsrüge. Sie rügt, dass die im Senatsbeschluss enthaltenen Feststellungen, sie habe den Widerspruch bzw. die Beschwerde ohne ernsthaften Versuch der erfor- derlichen Glaubhaftmachung der Benutzung weiterverfolgt und sie habe dadurch gegen die ihr obliegende prozessuale Sorgfaltspflicht verstoßen, dass sie für den maßgeblichen Zeitraum trotz nochmaliger Wiederholung der Einrede durch die Markeninhaberin keinerlei Unterlagen zum Umfang der Benutzung ihrer Marke vorgelegt habe, unzutreffend seien und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör ver- letzten. Der Senat habe übersehen, dass die Widersprechende mit der Beschwer- debegründung ergänzende Ausführungen gemacht und die Benutzung der Wider- spruchsmarke durch Vorlage ergänzender, aktueller Unterlagen glaubhaft ge- macht habe. Der Senat sei zumindest gehalten gewesen, einen richterlichen Hin- weis nach § 139 ZPO zu erteilen, wenn er der Auffassung gewesen sei, dass diese vorgelegten Unterlagen nicht einmal als ein ernsthafter Versuch der Glaub- haftmachung anzusehen seien. Auch durch das Unterbleiben eines solchen Hin- weises sei die Widersprechende in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da es für die Widersprechende ein leichtes gewesen wäre, weitere Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung vorzulegen. Die Widersprechende beantragt, den angefochtenen Senatsbeschluss insoweit aufzuheben, als ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt worden sind. - 4 - Der Markeninhaberin ist Gelegenheit zur Stellungnahme zur Anhörungsrüge ge- geben worden. Sie beantragt, die Anhörungsrüge zurückzuweisen. Sie hält die Kostenentscheidung des Senats für zutreffend und verweist darauf, dass die Widersprechende zwar mehrmals Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung eingereicht habe, dass sich diese jedoch nicht auf die relevanten Wa- ren der Klasse 34 bezogen hätten. Die Widersprechende habe auch während des gesamten Verfahrens ausreichend Gelegenheit gehabt, die Benutzung der Wider- spruchsmarke für die relevanten Waren darzulegen. II Die Anhörungsrüge der Widersprechenden ist gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 321 a Abs. 1 und 2 ZPO zulässig, insbesondere in rechter Form und Frist erhoben worden. Sie ist jedoch unbegründet. Der Antrag der Widersprechen- den, den durch Zustellung an Verkündungs Statt am 22. Oktober 2012 übermit- telten Senatsbeschluss aufzuheben, soweit der Widersprechenden die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt worden sind, kann keinen Erfolg haben, da die von der Widersprechenden gerügte Verletzung rechtlichen Gehörs nicht feststell- bar ist. Soweit die Widersprechende eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs rügt, weil der Senat im zuvor genannten Beschluss die Auferlegung der Kosten des Be- schwerdeverfahrens auf sie damit begründet hat, dass sie keinerlei Unterlagen zum Umfang der Benutzung vorgelegt habe, obwohl mit der Beschwerdebegrün- dung Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung von ihr vorgelegt worden seien, lässt diese Rüge außer Acht, dass die von der Widersprechenden mit der Beschwerdebegründung vorgelegten Internetseiten zwar zeigen, dass im - 5 - Jahre 2011 von einem Dritten auf seiner Internetseite die Widerspruchsmarke im Zusammenhang mit Reisen und Übernachtungen im Orient-Express verwendet worden ist. Es fehlt jedoch an jedweder Darlegung und Glaubhaftmachung von Umsatz- und/oder Absatzzahlen, die es dem Senat ermöglicht hätten, für den Zeit- raum des § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG eine dem Umfang nach ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke für die einzelnen Waren und Dienstleistungen festzustel- len, für die sie als Gemeinschaftsmarke registriert worden ist. Wie sich aus der im gerügten Beschluss gewählten Formulierung „keinerlei Unterlagen zum Umfang der Benutzung“ ergibt, hat der Senat die von der Widersprechenden mit der Be- schwerdebegründung vorgelegten Unterlagen somit zwar sehr wohl zur Kenntnis genommen und auf ihre Glaubhaftmachungseignung hin geprüft, jedoch zur Glaubhaftmachung des Benutzungsumfangs als völlig ungeeignet angesehen, weil es insoweit an jedweder Darlegung und Glaubhaftmachung von Zahlen und ande- ren Tatsachen fehlt. Der von der Widersprechenden weiterhin gerügte Folgesatz des Beschlusses ist im Kontext mit der vorangegangenen Feststellung der fehlen- den Glaubhaftmachung zum Benutzungsumfang zu sehen und lässt bei verständi- ger Würdigung ebenfalls nicht den Schluss zu, der Senat habe die mit der Be- schwerdebegründung von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen nicht zur Kenntnis genommen oder nicht in Erwägung gezogen. Es bestand im vorliegenden Fall entgegen der mit der Rüge vertretenen Ansicht auch weder eine Verpflichtung des Senats noch die rechtliche Möglichkeit zur Er- teilung eines richterlichen Hinweises auf die Unvollständigkeit der eingereichten Glaubhaftmachungsunterlagen an die Widersprechende gemäß § 139 ZPO. Der im Rahmen des Benutzungszwangs herrschende Beibringungsgrundsatz ver- bietet es dem Senat grundsätzlich, den Widersprechenden zur notwendigen Glaubhaftmachung einer bestrittenen Benutzung anzuhalten. Deshalb darf der Widersprechende weder darauf vertrauen, dass ihm eine Aufforderung zur Glaub- haftmachung der Benutzung zugeht, noch kann er weitere Hinweise auf die ein- zelnen Erfordernisse der Glaubhaftmachungsmittel bzw. auf Mängel vorgelegter - 6 - Unterlagen erwarten (ständige Rechtsprechung; vgl. z. B. BPatG GRUR 1996, 981, 982 – ESTAVITAL; GRUR 2000, 900, 902 – Neuro-Vibolex); denn die Aufklä- rungs- und Hinweispflicht des Gerichts findet dort ihre Grenze, wo Hinweise die Stärkung der prozessualen Position einer Partei und damit gleichzeitig eine Schwächung der Stellung der anderen Partei nach sich ziehen würden (BPatG GRUR 2004, 950, 953 – ACELAT/Acesal). Für eine Änderung oder Ergänzung des gerügten Beschlusses besteht daher kein Raum. Die von der Widersprechenden mit der Rügeschrift eingereichten weiteren Unter- lagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke können keine Berücksichtigung finden, da der am 22. Oktober 2012 an Verkündungs Statt zugestellte Senatsbeschluss auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2012 ergangen ist, weshalb den Beteiligten im Anschluss daran weiterer Sachvortrag verwehrt ist und weitere Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden können, soweit – wie im Falle des Benutzungszwangs – der Verhandlungs- bzw. Beibringungsgrundsatz gilt (BGH GRUR 2001, 337, 338 - EASYPRESS; MarkenR 2011, 217 – Yoghurt-Gums). Dr. Fuchs-Wissemann Hermann Reker Bb

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