24 W (pat) 536/16

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 24 W (pat) 536/16 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2013 015 249.2 hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts im schriftlichen Verfahren am 20. Juni 2016 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Metternich sowie des Richters Schmid und der Richterin am Landgericht Lachenmayr-Nikolaou - 2 - beschlossen: Die Beschwerde des Anmelders wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Am 4. Februar 2013 wurde das Zeichen für die nachfolgend genannten Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 18, 24, 25, 26 und 40 zur Eintragung als Wort-/Bildmarke in das vom Deutschen Pa- tent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister angemeldet: Klasse 16: Stickmuster Klasse 18: Handkoffer (Suitcases), Regenschirme, Reisekoffer, Reisekof- fer (Handkoffer), Reisetaschen, Rucksäcke, Sporttaschen, Ta- schen, Taschen mit Rollen Klasse 24: Baumwollstoffe, Jerseystoffe, Stoffe, Textilhandtücher, Textil- stoffe, Vliesstoffe (Textilien) Klasse 25: Bekleidungsstücke, Handschuhe (Bekleidung), Hemden, Ho- sen, Jerseykleidung, Oberbekleidungsstücke, Regenmäntel, Schals, Schürzen, Schürzen (Bekleidung), T-Shirts, Wirkwa- ren (Bekleidung) Klasse 26: Stickereien - 3 - Klasse 40: Änderung von Bekleidungsstücken, Anfertigung von Beklei- dungsstücken, Appretierung von Textilien, Behandlung von Textilien und Webstoffen, Druckarbeiten, Sticken. Die Markenstelle für Klasse 40 des DPMA, besetzt mit einem Beamten des geho- benen Dienstes, hat die Anmeldung mit Beschluss vom 2. März 2015 wegen feh- lender Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i. V. m. § 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass die angemeldete Wortfolge einen Imperativsatz darstelle, der sich sprachüb- lich aus drei zum deutschen Sprachschatz gehörenden und daher allgemein ver- ständlichen Wortelementen zusammensetze. Das angemeldete Zeichen erschöpfe sich in einer reinen Werbeaussage allgemeiner Art. Die Wortfolge „mach deins draus“ bringe zum Ausdruck, dass die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen dazu bestimmt seien bzw. es ermöglichen würden, etwas Indivi- duelles, Persönliches zu gestalten, das sich von vergleichbaren Waren abhebe, und stelle damit eine „qualitätsberühmende Aussage“ ohne Unterscheidungskraft dar. Die Angabe „deins“ werde von den angesprochenen Verkehrskreisen lediglich als persönliche (Kunden-)Ansprache verstanden. Auch die graphische Ausgestaltung vermöge die Schutzfähigkeit des angemelde- ten Zeichens nicht zu begründen. Sie bestehe lediglich aus einer einfachen, wer- beüblichen Gestaltung des Schriftbildes des Wortes „deins“ sowie dessen Schräg- stellung als ebenfalls üblicher werbegraphischer Ausschmückung. Das in einer abweichenden Schriftart und Größe in Fettdruck gestaltete Element „deins“ sei daher ein typischer „Eyecatcher“, der nicht im Sinne eines Herkunftshinweises verstanden werde. Hiergegen wendet sich der Anmelder mit seiner Beschwerde. Er ist der Auffassung, dass der Slogan „mach deins draus“ kurz, prägnant, originell sowie mehrdeutig und aus diesem Grunde eintragungsfähig sei. Die Wortfolge stelle eine Aufforderung dar, die die Phantasie des Kunden anrege. Sie veranlas- se den Kunden nachzudenken, „ob“ er sich die Waren zu eigen mache und „wie“ - 4 - er sie sich zu eigen machen könne, beispielsweise durch die Anbringung eines Namens oder eines Logos. Des Weiteren solle sich der Kunde Gedanken machen, „wo“ er sich die Ware zu eigen machen könne, so dass das angemeldete Zeichen auch einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beinhalte. Die Wortfolge stelle somit lediglich eine Anregung an den Kunden dar, aus der Ware etwas Eigenes zu kreieren, und treffe demgegenüber keine Aussage über die Qualität der Waren und Dienstleistungen. Selbst wenn der Wortbestandteil selber nicht unterscheidungskräftig sein sollte, so würde das Schutzhindernis jedenfalls durch dessen graphische Ausgestaltung überwunden. Die Gestaltung des Wortes „deins“ in einer individuellen Handschrift als dem Ausdruck der Persönlichkeit ihres Schöpfers begründe die Unterschei- dungskraft des angemeldeten Zeichens. Schließlich sei das Zusammenspiel des Bedeutungsgehalts der Wortfolge und des individuellen Schriftzugs des Begriffs „deins“ zu berücksichtigen. Denn indem man den Waren eine individuelle Note gebe, mache man sie zu etwas Eigenem („deins“). Die graphische Gestaltung, also die Darstellung gerade des Begriffs „deins“ in einer individuellen Handschrift, unterstütze daher auf sehr originelle Weise den Aussagegehalt der Wortfolge. Der Anmelder beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 40 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 2. März 2015 aufzuheben und die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar- kenstelle, die Schriftsätze des Anmelders und den übrigen Akteninhalt Bezug ge- nommen. - 5 - II. Die zulässige, insbesondere gem. § 64 Abs. 6 S. 1 MarkenG i. V. m. § 66 Abs. 1 MarkenG statthafte Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Eintragung des angemeldeten Zeichens steht in Bezug auf sämt- liche beanspruchten Waren und Dienstleistungen das Schutzhindernisse der feh- lenden Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung gem. § 37 Abs. 1 MarkenG zu Recht zurückge- wiesen hat. 1. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus, denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleis- tungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die ei- nem Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Wa- ren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stam- mend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von den- jenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, Tz. 30, 31 – Henkel; BGH GRUR 2006, 850, Tz. 18 – FUSSBALL WM 2006; BGH GRUR 2009, 952, Tz. 9 – DeutschlandCard). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren (oder Dienstleistungen) zu gewährleisten (EuGH GRUR 2006, 229, Tz. 27 – BioID; EuGH GRUR 2008, 608, Tz. 66 – EUROHYPO; BGH, GRUR 2014, 565, Tz. 12 – smartbook; BGH GRUR 2009, 952, Tz. 9 – DeutschlandCard). Dabei ist das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft im Lichte des Allgemeininteresses auszu- legen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Tz. 60 – Li- bertel; BGH GRUR 2014, 565, Tz. 17 – smartbook). Schlagwortartige Wortfolgen unterliegen weder strengeren noch geringe- ren, sondern den gleichen Schutzvoraussetzungen wie andere Wortmar- - 6 - ken. Daher reicht allein die Tatsache, dass ein Zeichen von den angespro- chenen Verkehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen wird, nicht aus, um die für die Schutzfähigkeit erforderliche Unterscheidungskraft zu vernei- nen (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 44 – VORSPRUNG DURCH TECHNIK). Entscheidend ist, ob die Marke zugleich auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren und Dienstleistungen wahrgenommen wird (EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 45 – VORSPRUNG DURCH TECHNIK). Wie bei anderen Markenkategorien auch, ist bei sloganartigen Wortfolgen die für die Schutzfähigkeit erforderliche Unterscheidungskraft zu verneinen, wenn sie einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklar- heiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterschei- dungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschrei- benden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten er- fasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Her- kunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH GRUR 2012, 1143, Tz. 9 – Starsat; BGH GRUR 2009, 952, Tz. 10 – DeutschlandCard; BGH GRUR 2006, 850, Tz. 19 – FUSSBALL WM 2006; BGH, GRUR 2005, 417 – Berlin-Card). Diese Grundsätze wurden durch die Entscheidung des EuGH in GRUR 2010, 228 – VORSPRUNG DURCH TECHNIK nicht entscheidend modifi- ziert. Auch danach setzt die Bejahung der Unterscheidungskraft unverän- dert voraus, dass das Zeichen geeignet sein muss, die beanspruchten Wa- ren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stam- mend zu kennzeichnen (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 44 – VOR- - 7 - SPRUNG DURCH TECHNIK). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die jeweilige Marke nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung besteht, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweist, die ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern oder bei den angespro- chenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen (EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 57 – VORSPRUNG DURCH TECHNIK). Die Bewertung der Verkehrsauffassung in Bezug auf die einschlägigen Wa- ren und Dienstleistungen richtet sich insbesondere nach der Sicht des nor- mal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durch- schnittsverbrauchers (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 42; EuGH GRUR 2006, 411, Tz. 24 – Matratzen Concord/Hukla; EuGH GRUR 1999, 723, Tz. 29 – Chiemsee). 2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist die Unterscheidungskraft der angemeldeten Bezeichnung in Verbindung mit den hier beanspruchten Wa- ren und Dienstleistungen zu verneinen. a) Die angesprochenen Verkehrskreise werden in der angemeldeten slo- ganartigen Wortkombination keinen betrieblichen Herkunftshinweis, sondern eine rein sachbezogene Aussage sehen. Bei der Wortfolge „mach deins draus" handelt es sich um einen aus ge- wöhnlichen Wörtern und in sprachüblicher Weise gebildeten Imperativ- satz mit der ohne Weiteres verständlichen Bedeutung einer Aufforde- rung, sich etwas zu eigen zu machen, anzueignen oder an eigene Be- dürfnisse anzupassen. Die umgangssprachliche Verwendung des Pro- nomens „deins" wird insofern nicht bloß als Hinweis auf die Eigentums- verhältnisse, sondern vielmehr auch als persönliche Anrede und als Auf- forderung verstanden, sich einer Angelegenheit anzunehmen, sie gleichsam zu der eigenen Sache zu machen. Der angesprochene Verkehr, insbesondere der normal informierte, an- gemessen aufmerksame und verständige Endverbraucher der bean- - 8 - spruchten Waren und Dienstleistungen, wird deshalb ohne analysieren- de Betrachtungsweise und ohne weitere Gedankenschritte der ange- meldeten Wortfolge unmittelbar den allgemeinen Hinweis entnehmen, dass die so gekennzeichneten Waren, allesamt Konsumgüter, dazu ge- eignet und bestimmt sind, von ihm in Besitz genommen zu werden. Darüber hinaus kann die Wortfolge „mach deins draus" auch als Auffor- derung verstanden werden, die entsprechenden Waren an die eigenen Bedürfnisse anzupassen bzw. anpassen zu lassen, beispielsweise zu individualisieren. So können die in den Klassen 18 und 25 beanspruchten Waren dazu bestimmt sein, vom Abnehmer individualisiert zu werden, während die beanspruchten Waren der Klassen 16, 24 und 26 dazu dienen können, dass der Abnehmer (z. B. im Rahmen eines Hobbys) aus diesen bzw. mit deren Hilfe selbst ein individuelles Werk schafft. In beiden Fällen be- schreibt die Wortfolge „mach deins draus" lediglich die Möglichkeit, sich die entsprechende Ware auf diesem Wege zu eigen zu machen, bzw. weist darauf hin, dass es sich um ein an die individuellen Bedürfnisse anpassbares Produkt handelt Hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 40 handelt es sich bei der Angabe „mach deins draus" ebenfalls nur um einen Hin- weis darauf, dass diese Dienstleistungen dazu dienen können, ein vor- handenes Produkt nach Kundenwünschen zu individualisieren, so dass die angemeldete Wortfolge lediglich einen sachbezogenen Hinweis auf das Dienstleistungsangebot darstellt, aber keinen Hinweis auf ein be- stimmtes Herkunftsunternehmen. Diesen Feststellungen steht auch der Sachvortrag des Anmelders nicht entgegen. Insbesondere ist von fehlender Unterscheidungskraft nicht nur bei solchen Wortfolgen auszugehen, die ausschließlich die Qualität der Waren oder Dienstleistungen beschreiben. Vielmehr ist das Schutz- hindernis auch dann zu bejahen, wenn das Zeichen – wie vorstehend dargelegt – von den angesprochenen Verkehrskreisen als Sachhinweis - 9 - auf die Verwendungsmöglichkeiten bzw. auf die Bestimmung der Waren oder Dienstleistungen verstanden wird. Soweit der Anmelder ausführt, dass die Wortfolge die Phantasie des Kunden anrege und ihn veranlasse nachzudenken, ob, wie und ggf. auch wo er sich die Waren zu eigen machen könne, begründet ebenfalls nicht die Schutzfähigkeit der angemeldeten Bezeichnung. Der Aussage- gehalt des Slogans „mach Deins draus“ ist – wie bereits dargelegt – ohne Weiteres verständlich im Sinne einer Aufforderung, sich die Waren zu eigen zu machen oder zu individualisieren bzw. zu diesem Zweck die Dienstleistungen der Klasse 40 in Anspruch zu nehmen. Dass es in der Praxis dann tatsächlich verschiedene Möglichkeiten beispielsweise der Individualisierung konkreter Produkte gibt, und der Kunde sich hierüber Gedanken machen kann, findet seine Grundlage in den beanspruchten Waren und Dienstleistungen selber und führt nicht dazu, dass der Aus- sagegehalt des angemeldeten Zeichens selber in einem Maße originell und interpretationsbedürftig ist, dass die angesprochenen Verkehrskrei- se in diesem einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sehen. Die An- nahme einer beschreibenden Bedeutung eines Begriffs setzt nicht voraus, dass der Verkehr mit der Bezeichnung eine konkrete Vorstel- lung über besondere Eigenschaften der Waren hat, die unter der Bezeichnung angeboten werden. Von einem beschreibenden Begriff kann vielmehr auch auszugehen sein, wenn das Markenwort verschie- dene Bedeutungen hat, sein Inhalt nicht klar umrissen ist oder nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen be- schreibt (BGH GRUR 2014, 872, Tz. 25 – Gute Laune Drops; BGH, GRUR 2008, 900, Tz. 15 – SPA II; BGH, GRUR 2009, 952, Tz. 15 – DeutschlandCard). b) Des Weiteren ist die Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens auch nicht aufgrund der graphischen Ausgestaltung des Wortbestand- teils anzunehmen. - 10 - Grundsätzlich kann die bildliche oder graphische Gestaltung des Schriftbildes eines sachbezogenen Wortbestandteils herkunftshinwei- send sein, wenn die graphischen Elemente ihrerseits charakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht. Einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des Schrift- bilds, an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Ver- wendung gewöhnt hat, vermögen aber eine fehlende Unterscheidungs- kraft der Wörter ebenso wenig aufzuwiegen, wie derartige einfache gra- fische Gestaltungselemente auch für sich genommen wegen fehlender Unterscheidungskraft nicht als Marke eingetragen werden können (BGH GRUR 2001, 1153 – anti KALK; BPatG GRUR-RR 2009, 426 – Yoghurt- Gums). Aus diesem Grunde vermögen beispielsweise weder Schriftfor- men, die sich nicht wesentlich von Standardschriften unterscheiden, das Schutzhindernis zu überwinden (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 191), noch bildliche Gestaltungen, die sich in rein dekorativen Hervorhebungsmitteln erschöpfen oder ausschließlich die sachbezogenen Aussagen der anderen Markenteile illustrieren (BPatG, Beschluss vom 28.09.2011, 26 W (pat) 545/10, BeckRS 2012, 00694 – regional ist 1. Wahl). Bei dem angemeldeten Zeichen sind die Worte „mach“ und „draus“ in einer gängigen Schriftart gehalten. Lediglich das Possessivpronomen „deins“ ist hiervon abweichend in Form einer Handschrift dargestellt. Gerade die Verwendung solcher „handschriftlicher“ Darstellungen ist je- doch durchaus werbeüblich. Durch die graphische Ausgestaltung wird zudem die sachbezogene Aussage des Wortbestandteils, dass der Kunde sich die Ware zu eigen machen oder individuell gestalten solle bzw. zu diesem Zwecke die beanspruchten Dienstleistungen in An- spruch nehmen solle, lediglich unterstrichen und hervorgehoben, ohne dass der Ausgestaltung des Schriftzugs herkunftshinweisende Funktion zukommt. - 11 - c) Schließlich ist auch die Kombination der Wortfolge mit der graphischen Ausgestaltung nicht schutzfähig. Zwar ist maßgeblich auf den Gesamteindruck des angemeldeten Zei- chens abzustellen, so dass die Kombination schutzunfähiger Markenbe- standteile im Einzelfall eintragungsfähig sein kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 196). Dies setzt jedoch voraus, dass ein merklicher Unterschied zwischen der Kombination in ihrer Ge- samtheit und der bloßen Summe der Bestandteile besteht, dass also der durch die Verbindung bewirkte Gesamteindruck über die Zusammenfü- gung beschreibender Elemente hinausgeht, und dass die Kombination in ihrer Gesamtheit unterscheidungskräftig ist (Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rn. 197). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Auch wenn man mit dem Anmelder davon ausgeht, dass die graphische Gestaltung, also die Darstellung gerade des Begriffs „deins“ in einer individuellen Handschrift, den Aus- sagegehalt der Wortfolge unterstützt, so erschöpft sich der Gesamtein- druck des angemeldeten Zeichens dennoch in einem merkmalsbezoge- nen Sachhinweis in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleis- tungen ohne herkunftshinweisende Funktion. 3. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da der An- melder die Durchführung einer solchen nicht beantragt hat (§ 69 Nr. 1 MarkenG) und der Senat eine mündliche Verhandlung auch nicht für gebo- ten erachtet hat (§ 69 Nr. 3 MarkenG). 4. Eine Erstattung der Beschwerdegebühr ist nicht veranlasst, § 71 Abs. 3 MarkenG. - 12 - III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still- schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus- ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen. Metternich Schmid Lachenmayr-Nikolaou Ko