26 W (pat) 521/20

ECLI:DE:BPatG:2022:200722B26Wpat521.20.0 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 521/20 _______________ (Aktenzeichen) … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2019 217 102.4 - 2 - hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2022 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge sowie der Richter Kätker und Dr. von Hartz beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Das Wortzeichen FITAMIN ist am 22. Mai 2019 unter der Nummer 30 2019 217 102.4 zur Eintragung in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register angemeldet worden für Waren der Klasse 3: Kosmetika; Klasse 5: Diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel. Mit Beschluss vom 20. November 2019 hat die mit einer Tarifbeschäftigten, ver- gleichbar einer Beamtin des gehobenen Dienstes, besetzte Markenstelle für Klasse 3 des DPMA die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das angemeldete Zeichen sei aus Sicht breiter Verkehrskreise eine offenkundige Abwandlung des allgemein gebräuchlichen Sach- und Fachbegriffs „Vitamin“ und damit eine beschreibende Angabe für die beanspruchten Waren. Die angesprochenen Verbraucher würden die korrekte Schreibweise kennen. Daher - 3 - werde ihnen die schriftbildliche Abweichung zwar auffallen, aber sie würden diese allenfalls für einen Druck- oder Schreibfehler halten. Der Ersatz des Buchstabens „V“ durch „F“ führe in phonetischer Hinsicht lediglich zu einer dialektgefärbten Aus- sprache, lasse aber im Zusammenhang mit den in Rede stehenden Produkten, die Vitamine enthalten könnten, den Fachbegriff noch deutlich erkennen. Sowohl in Kosmetika als auch in Nahrungsergänzungsmitteln spielten Vitamine eine Rolle. So könnten vitaminhaltige Kosmetika die natürliche Schönheit der Haut unterstützen und Fältchen reduzieren. Die Vitamine C und E beispielweise wirkten als Radikal- fänger und würden bei sonnenbedingten Schäden helfen. Vitamin A werde als Wirk- stoff für Anti-Aging-Cremes eingesetzt, um bei der Pflege der Hautalterung entge- gen zu wirken. Vitamine in Nahrungsergänzungsmitteln unterstützten Stoffwechsel- vorgänge und stärkten das Immunsystem. Beispielsweise fördere das Sonnenvita- min D die Knochengesundheit, weil es die Einlagerung von Kalzium steigere. Vita- min B 12, das nicht mit pflanzlichen Lebensmitteln abgedeckt werden könne, sei für die Zellteilung, Blutbildung und die Funktion des Nervensystems unverzichtbar und daher für die wachsende Gruppe der Veganer wichtig. Die Bezeichnung „FITAMIN“ verfüge daher nicht über den erforderlichen individualisierenden Charakter. Die Un- terscheidungskraft sei aus Sicht des angesprochenen Verkehrs und nicht nur aus der Sicht der Anmelderin zu beurteilen, die mit dem Wortzeichen „fit“ oder „Fitness“ verbinde. Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Ansicht, durch die Verwendung des Buchstabens „F“ anstelle des Schriftzeichens „V“ sei das angemeldete Wortzeichen eine kreative, überraschende, sprachregelwidrige und lexikalisch nicht nachweisbare Kombination der Begriffe „fit“ und „Vitamin“, so dass die angesprochenen Verkehrskreise in analysierender Weise darüber nachdenken müssten, ob das Vitamin selbst fit sei oder ob das Vitamin fit mache. Es handele sich daher um eine ganz bewusste Vertauschung des ersten, den Gesamteindruck in besonderer Weise bestimmenden Buchstabens und nicht nur um einen Recht- schreibfehler. Bei der Nutzung des Anmeldezeichens als Produktmarke gehe der Verkehr, der sehr gut wisse, dass man „Vitamin“ mit „V“ schreibe, nicht ernsthaft - 4 - davon aus, dass schon der Wortanfang, dem besondere Sorgfalt beigemessen werde, ein Druck- oder Schreibversehen enthalte. Deshalb werde er die Abwand- lung des Wortes „Vitamin“ durch den Anfangsbuchstaben „F“ und die Anklänge an „fit“ einerseits und „Vitamin“ andererseits und damit ein sich nicht in der Bedeutung von „Vitamin“ beschränkendes Zeichen erkennen. Die Verbindung des Wortes „fit“ mit weiteren Nachsilben sei nicht ungewöhnlich, weil solche Kombinationen im all- gemeinen Sprachgebrauch regelmäßig Verwendung fänden, wie z. B. Fitness, Fit- nessstudio, Fitnessgeräte, Fitnesstrainer, Fitmacher und Fittich. Die Endsilbe „amin“ nehme der Verkehr erst wahr, wenn sich der Begriff „fit“ bereits in der ge- danklichen Verarbeitung befinde, so dass es sich um eine erkennbar sprachspiele- rische Abwandlung in Anspielung auf Fitness handele. Da kosmetische Mittel die Haut fit machen könnten und Verbraucher versuchten, ihre Fitness neben Sport auch durch die Einnahme von Nahrungsergänzungsmitteln zu fördern, sei der Begriff „fit“ im vorliegenden Warenbereich noch naheliegender als das Wort „Vita- min“. Die vom Senat angenommene Bedeutung des Anmeldezeichens „fit mit/durch Vitamin“ sei zu unspezifisch und bedürfe weiterer Gedankenschritte, da der Verkehr viele Vitamine kenne. Er gehe vielmehr davon aus, dass die neue Wortschöpfung eine kreative Leistung eines Werbeschaffenden sei, um als betriebliches Unter- scheidungsmittel zu dienen. Jedenfalls handele es sich nicht nur um eine erkenn- bare Auslassung, wie in den Entscheidungen zu „Lichtenstein“ (BGH GRUR 2003, 882, 883) und „SCHLÜSEL“ (BPatG 30 W (pat) 25/06), sondern um ein originelles Wortspiel mit herkunftshinweisendem Charakter. Die Anforderungen an die Unter- scheidungskraft dürften zudem nicht überspannt werden. Dies ergebe sich schon aus den Beschlüssen des BPatG zur Marke „LADIESFIRST.TV“ (29 W (pat) 57/08) und zur Marke „greenoffizin meine grüne Versandapotheke“ (25 W (pat) 530/18). Während die Wörter „Produktwal“ und „Produktwahl“ (BPatG 29 W (pat) 107/10) phonetisch identisch seien, werde das Anmeldezeichen mit einem „F“ und der Begriff „Vitamin“ mit einem „W“ ausgesprochen. Im Gegensatz zum Wortzeichen „Produktwal“ habe das Anmeldezeichen zudem einen verständlichen Sinngehalt. Der vom Gericht der Europäischen Union (EuG) in seinem Urteil vom 9. März 2022 zur Unionsmarke „LOOP“ (T-132/21, GRUR-RS 2022, 3709) geforderte, von den - 5 - maßgeblichen Verkehrskreisen sofort und ohne weiteres Nachdenken erkennbare hinreichend direkte und konkrete Zusammenhang zwischen dem Anmeldezeichen und den betroffenen Waren fehle im vorliegenden Fall. Denn für den angesproche- nen Verkehr sei es völlig ergebnisoffen und deshalb Gegenstand einer kritischen Hinterfragung, ob das angemeldete Wortzeichen eine Anspielung auf die Nährstoff- kategorie „Vitamin“ oder durch die erste Silbe auf „Fitness“ sei. Auch Letzteres sei aber nicht beschreibend, da zwar möglicherweise „Fit“ auf körperliche Fitness be- zogen werden könne, die möglicherweise durch den Konsum eines Nahrungser- gänzungsmittels erreicht werden solle, aber der zweite Bestandteil „amin“ sei in diesem Zusammenhang völlig unklar und ohne jeglichen Begriffsinhalt. Der Um- stand, dass das BPatG die Wort-/Bildmarke (24 W (pat) 113/04 – FITAMIN/VIT-H-MIN/VIT-K-MIN) als kennzeichnungsschwach eingestuft habe, sei für das vorliegende Eintragungsverfahren irrelevant, wie der EuGH (GRUR 2009, 667 – Bild.T-Online u. ZVS), der BGH (GRUR 2005, 578, 580 – LOKMAUS) und das BPatG (25 W (pat) 9/05 – CASHFLOW; 25 W (pat) 65/08 – Linuxwerkstatt; GRUR 2007, 333 – Papaya) bereits entschieden hätten. Mit gerichtlichen Schreiben vom 11. Januar 2022 und 20. April 2022 ist die Be- schwerdeführerin unter Beifügung von Recherchebelegen (Anlagen 1 bis 3, Bl. 20 - 25 GA) auf die Schutzunfähigkeit des Anmeldezeichens hingewiesen worden. Die Anmelderin beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 3 des DPMA vom 20. November 2019 aufzuheben. Ferner regt sie an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. - 6 - II. Die gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Der Eintragung des Wortzeichens „FITAMIN“ als Marke für die beanspruchten Waren der Klassen 3 und 5 steht das Eintragungshindernis der fehlenden Unter- scheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 MarkenG). 1. a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2015, 1198 Rdnr. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH GRUR 2018, 932 Rdnr. 7 – #darferdas? I; GRUR 2018, 301 Rdnr. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rdnr. 9 – OUI). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu ge- währleisten (EuGH GRUR 2010, 228 Rdnr. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – #darferdas? I; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen jegli- cher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft ge- nügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. – Pippi-Langstrumpf- Marke). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rdnr. 15 – Pippi-Langs- trumpf-Marke). - 7 - Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmelde- zeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrneh- mung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleis- tungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rdnr. 11 – grill meister). Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehen- den beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rdnr. 86 - Postkantoor; BGH a. a. O. Rdnr. 8 – #darferdas? I; GRUR 2012, 270 Rdnr. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH a. a. O. – #darferdas? I; a. a. O. Rdnr. 12 – OUI; GRUR 2014, 872 Rdnr. 21 – Gute Laune Drops). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungs- kraft vor allem auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die bean- spruchte Ware oder Dienstleistung zwar selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres erfasst und in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für deren Herkunft sieht (BGH a. a. O. – #darferdas? I; a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2004, 146 Rdnr. 32 – DOUBLEMINT; BGH GRUR 2014, 569 Rdnr. 18 – HOT); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das - 8 - aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer Sachangabe entfällt bei der Zusammen- fügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der Sachangabe wegführt (EuGH MarkenR 2007, 204 Rdnr. 77 f. – CELLTECH; BGH GRUR 2014, 1204 Rdnr. 16 – DüsseldorfCongress). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) fehlt der Abwandlung eines Fach- oder Sachbegriffs die Unterscheidungskraft, soweit die abgewandelte Bezeichnung keine individualisierende Eigenheit aufweist (BGH GRUR 2005, 258, 259 – Roximycin; GRUR 2003, 882, 883 – Lichtenstein; GRUR 2002, 540, 541 - OMEPRAZOK; GRUR 1984, 815, 816 – Indorektal I). Erkennt der Verkehr in der bewusst wahrgenommenen Abwandlung hingegen den ihm geläufigen Fach- oder Sachbegriff ohne weiteres wieder, fehlt der als solcher erkannten Abwandlung die erforderliche Unterscheidungskraft (BGH a. a. O. – OMEPRAZOK). Gleiches gilt, wenn der Verkehr die nur geringfügige Abwandlung gar nicht bemerkt oder sie für einen Druck- oder Hörfehler hält, da es dann schon an der die Unterscheidungs- kraft begründenden Eigenart fehlt (BPatG 28 W (pat) 154/08 – NATURLICH). Dabei sind Überlegungen, ob die Abweichung für einen unbewussten Schreibfehler oder ein bewusst eingesetztes Stilmittel der Werbung gehalten wird, nicht von Bedeutung, solange die zugrundeliegende Sachaussage erkennbar bleibt (BPatG 30 W (pat) 25/06 – SCHLÜSEL). b) Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist das angemeldete Wortzeichen „FITAMIN“ schon zum Anmeldezeit- punkt, dem 22. Mai 2019, nicht gerecht geworden. Die angesprochenen breiten in- ländischen Verkehrskreise haben es am maßgeblichen Anmeldetag ohne besonde- ren gedanklichen Aufwand entweder als Abwandlung des bekannten und vorliegend warenbeschreibenden Fachbegriffs „Vitamin“ oder als ebenfalls produktbeschrei- - 9 - bende Wortkombination, aber nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem be- stimmten Unternehmen aufgefasst. aa) Von den angemeldeten „Kosmetika“ der Klasse 3 und den Waren „Diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel“ der Klasse 5 werden breite Verkehrs- kreise angesprochen, nämlich sowohl der normal informierte, angemessen auf- merksame und verständige Durchschnittsverbraucher als auch der Kosmetik- und Drogeriefachhandel sowie Apotheken. bb) Das Anmeldezeichen besteht aus dem Wort „FITAMIN“. Dabei handelt es sich um die ohne weiteres für alle angesprochenen Verkehrskreise erkennbare Abwand- lung des allgemein gebräuchlichen Sach- und Fachbegriffs „Vitamin“. aaa) In Übereinstimmung mit der Anmelderin kann davon ausgegangen werden, dass dem angesprochenen inländischen Verkehr die korrekte Schreibweise des in der Alltagssprache jedermann bekannten Begriffs „Vitamin“ geläufig ist, so dass ihm die fehlerhafte Schreibweise sofort auffallen wird. Selbst wenn er aber den falschen Anfangsbuchstaben für ein bewusst eingesetztes Stilmittel der Werbung halten sollte, bleibt für ihn die Sachaussage „Vitamin“ weiterhin erkennbar. Die Verfrem- dung durch den Austausch von „V“ gegen „F“ reicht nicht aus, um von der unmittel- bar warenbeschreibenden Sach- und Fachangabe „Vitamin“ wegzuführen (vgl. auch BPatG 25 W (pat) 543/19 – Das Prot; 27 W (pat) 73/14 – AppOtheke; 28 W (pat) 138/98 – Vita-Min). bbb) Dies gilt erst recht in phonetischer Hinsicht, weil der Austausch des Konsonan- ten „V“ durch den Mitlaut „F“ klanglich fast nicht wahrgenommen wird. Zwar wird das „F“ eher scharf und das „V“ wie ein „W“ und damit eher weich ausgesprochen, aber dieser Unterschied ist nicht so groß, als dass er sich dem Verkehr in ausrei- chendem Maße einprägen würde, zumal es sich bei beiden Anfangslauten um klangschwache Konsonanten handelt, die als Anlaute fast nicht hörbar sind. Das klangliche Erinnerungsbild ist daher weitgehend identisch (LG Hamburg, Urt. v. - 10 - 15. August 2002 - 315 O 155/02 – CELLOFIT/Cellvit; BPatG 25 W (pat) 552/19 – VROMAGE). Die akustischen Abweichungen sind derart geringfügig, dass sie weitgehend unbemerkt bleiben. ccc) Bei beiden Wahrnehmungsvorgängen spielt die sog. Stereotypentheorie (BPatG 28 W (pat) 138/98 – Vita-Min) eine Rolle, wonach die Wahrnehmung sprachlicher Ausdrücke anhand bereits vorgeprägter Kategorisierungen nahezu automatisch abläuft. Bei diesem Vorgang entwickeln die Lesenden oder Hörenden eines Begriffs sofort die Vorstellung, die auf das typische und am häufigsten vor- kommende Beispiel eines Ausdrucks zutrifft. So liegt der Fall auch hier. ddd) Das Wortzeichen stellt aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise daher entweder schriftbildlich eine offenkundige Abwandlung des bekannten Begriffs „Vitamin“ dar, den der Verkehr sofort mit der ihm geläufigen sachbezogenen Angabe gleichsetzt, oder sie bemerken phonetisch keinen Unterschied. cc) Das aus dem Englischen stammende Kunstwort „Vitamin“ ist von dem amerika- nischen Biochemiker Casimir Funk (1884–1967) aus dem lateinischen Substantiv „vita“ für Leben und dem chemischen Begriff „Amin“ (engl. „amine“) für eine von Ammoniak abgeleitete Stickstoffverbindung gebildet worden (https://www.duden.de/rechtschreibung/Amin; https://dict.leo.org/englisch- deutsch/amin; https://www.duden.de/rechtschreibung/Vitamin). Als „Vitamin“ wird im Deutschen ein „die biologischen Vorgänge im Organismus regulierender, lebens- wichtiger, vorwiegend in Pflanzen gebildeter Wirkstoff“ bezeichnet, „der mit der Nah- rung zugeführt wird“ (https://www.duden.de/rechtschreibung/Vitamin; www. apothe- ken-umschau.de; Vitaminlexikon, Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis vom 11. Januar 2022). Menschen, die sich ausgewogen ernähren, sind in der Regel gut mit Vitaminen versorgt. Es gibt jedoch auch Risikogruppen für einen Vitaminmangel, wie Schwangere, Veganer oder Menschen mit bestimmten Erkrankungen. Für solche Menschen ist eine Nahrungsergänzung mit Vitaminpräparaten sinnvoll (www. Apotheken-umschau.de; Vitaminlexikon, Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis - 11 - vom 11. Januar 2022). Vitamine helfen auch, den Stoffwechsel- und Feuchtig- keitshaushalt der Haut zu regulieren, und wirken antioxidativ, wehren also freie Radikale ab. Insbesondere die Vitamine Betacarotin, Retinol, aber auch beinahe alle anderen Vitamine lassen sich in Cremes verarbeiten (www.apotheken- umschau.de Hautpflege mit Vitaminen, Anlage 2 zum gerichtlichen Hinweis vom 11. Januar 2022). dd) Aus Sicht der angesprochenen breiten Verkehrskreise weist das Anmeldezei- chen daher schlagwortartig auf die Beschaffenheit der beanspruchten Waren „Kosmetika“ der Klasse 3 und der angemeldeten Produkte „Diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel“ der Klasse 5 hin. aaa) Denn Kosmetika können verschiedene Vitamine enthalten, um die natürliche Schönheit der Haut zu unterstützen, Fältchen und sonnenbedingte Schäden zu re- duzieren und der Hautalterung entgegenzuwirken, was bereits die Markenstelle ausgeführt hat. bbb) Dies gilt erst recht für die Produkte „Diätetische Präparate und Nahrungser- gänzungsmittel“ der Klasse 5, die sogar ausschließlich aus Vitaminen bestehen sowie Stoffwechselvorgänge unterstützen und das Immunsystem stärken können, was die Markenstelle ebenfalls bereits dargelegt hat. ee) Das Anmeldezeichen ist deshalb für „Kosmetika“ und „Diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel“ eine unmittelbar beschreibende Angabe und hat daher zum maßgeblichen Anmeldezeitpunkt nicht über die erforderliche Unterschei- dungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verfügt. ff) Das Wortelement „FITAMIN“ der Wort-/Bildmarke (398 71 463) hat das BPatG wegen seiner vollständigen Gleichsetzung mit dem - 12 - u. a. für identische Waren beschreibenden Begriff „Vitamin“ schon im Jahre 2006 als schutzunfähig eingestuft (24 W (pat) 113/04 – FITAMIN/VIT-H-MIN/VIT-K-MIN). Diese Entscheidung belegt, dass das Publikum das Wort „FITAMIN“ schon im Jahr 2006 im Sinne des lebenswichtigen Pflanzenwirkstoffes „Vitamin“ verstanden hat. Dieses Verkehrsverständnis hat sich bis zum hier maßgeblichen Anmeldezeitpunkt, dem 22. Mai 2019, nicht geändert. Entgegen der Ansicht der Anmelderin ist die vorgenannte Entscheidung nicht angeführt worden, um eine Bindungswirkung zu begründen, sondern um auf die tatsächliche Feststellung des damaligen Verkehrs- verständnisses schon lange vor dem hier maßgeblichen Anmeldezeitpunkt hinzu- weisen. gg) Die durchgehende Ausführung des angemeldeten Wortzeichens in Versalien kann ebenfalls keine Schutzfähigkeit begründen, weil der Verkehr an die willkürliche und nicht den grammatikalischen Regeln folgende Groß- und Kleinschreibung von Wörtern in der Werbung gewöhnt ist (BGH GRUR 2008, 710 Rdnr. 20 – VISAGE; BPatG 30 W (pat) 56/12 – IRLAB; 26 W (pat) 554/19 – STEARAT Plus; 30 W (pat) 562/17 – TRAVELNEWS; 26 W (pat) 528/17 – EASYQUICK; 24 W (pat) 8/14 – KIDZ ONLY; 26 W (pat) 2/09 – LINKRANK). hh) Allein der Umstand, dass der Begriff „Fitamin“ lexikalisch nicht nachweisbar ist, steht der Annahme des Schutzhindernisses nicht entgegen. Denn der Verkehr ist daran gewöhnt, im Geschäftsleben ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen vermittelt werden sollen. Er wird daher auch bisher noch nicht verwendete, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaussagen als solche und damit nicht als betriebliche Herkunftshinweise auf- fassen (BPatG 28 W (pat) 33/15 – Traumtomaten). c) Aber selbst wenn der Verkehr in der schriftbildlichen Abwandlung ein originelles Wortspiel und damit ein betriebliches Unterscheidungsmittel sehen sollte, könnte dies keine Schutzfähigkeit begründen. - 13 - aa) Denn bei Wortmarken, die gehört und gelesen werden können, liegt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) eine schutzbegründende Abweichung von der Sachangabe nur dann vor, wenn diese sowohl im visuellen als auch im akustischen Gesamteindruck der Marke wahrgenommen wird (EuGH GRUR 2004, 674 Rdnr. 98 u. 99 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 Rdnr. 39 u. 40 – BIOMILD; so auch Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rdnr. 55; grds. wohl auch HK-MarkenR/Fuchs-Wissemann, 3. Aufl., § 8 Rdnr. 20; a. M. Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rdnr. 221; Fezer, MarkenR, 4. Aufl., § 8 Rdnr 485, letzter allerdings ohne Auseinandersetzung mit der EuGH- Rspr.). Es reicht für die Annahme einer Unterscheidungskraft daher nicht aus, wenn die Abweichung zwar optisch, aber nicht auch klanglich wahrgenommen wird. bb) Soweit Ströbele (Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rdnr. 221) dem EuGH nicht folgen will, kann dies vorliegend offen bleiben. Denn auch unter Berücksichti- gung dieser Gegenmeinung ist „FITAMIN“ als unzureichende Abwandlung des be- schreibenden Sachbegriffs „Vitamin“ anzusehen. aaa) Nach seiner Ansicht ist für die Feststellung der Unterscheidungskraft nicht er- forderlich, dass die Marke bei jeder denkbaren Wiedergabeform vom Verkehr als Herkunftshinweis aufgefasst wird. Vielmehr reiche es aus, dass die beteiligten Ver- kehrskreise bei ihrer wahrscheinlichsten Einsatzmöglichkeit von einem betriebli- chen Herkunftszeichen ausgehen können. Eine Marke, die nur in einer Wahrneh- mungsform, etwa schriftlich, klanglich oder begrifflich, hinreichende Unterschei- dungskraft aufweist, könne lediglich einen auf diese Form beschränkten Schutz erlangen. Im Hinblick auf die Möglichkeit derartiger Beschränkungen des Marken- schutzes sei es unter dem Gesichtspunkt des Allgemeininteresses weder erforder- lich noch gerechtfertigt, solche Marken generell von der Eintragung auszuschließen. - 14 - bbb) Selbst wenn man sich dieser Meinung anschlösse, kann nicht festgestellt werden, dass bei Kosmetika, diätetischen Präparaten oder Nahrungsergänzungs- mitteln eine der Wahrnehmungsformen im Vordergrund steht. Zwar wird beim Einkauf im Kosmetik- und Drogeriefachhandel sowie im entspre- chenden Online-Handel auch auf das Etikett geachtet, ihm gehen aber häufig münd- liche Nachfragen, Empfehlungen und auch Gespräche unter Verbrauchern voraus (vgl. BGH GRUR 1999, 241, 244 – Lions). Zudem wird auch bei einer nur optischen Wahrnehmung gleichzeitig der klangliche Charakter des den Gesamteindruck prä- genden Markenwortes unausgesprochen mit aufgenommen. Hinzu kommen münd- liche Bestellungen und Beratungen im Kosmetikfachhandel und in Apotheken. Dort handelt es sich sogar um die vorrangige Wiedergabeform. Da beide Wahrneh- mungsformen somit zumindest gleich wahrscheinlich bzw. gleichwertig sind, ist auch bei Zugrundelegung der Auffassung von Ströbele die erforderliche Unterschei- dungskraft zu verneinen. d) Aber auch wenn der Verkehr das Wortzeichen „FITAMIN“ als sprachspielerische Zusammensetzung aus den Begriffen „fit“ und „Vitamin“ wahrnähme, würde diese in Bezug auf die beanspruchten Waren ebenfalls einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsgehalt vermitteln und wäre daher ebenso wenig unterschei- dungskräftig. aa) Das Adjektiv „fit“ bedeutet „in guter körperlicher Verfassung; sportlich durchtrai- niert“, „leistungsfähig, tüchtig, qualifiziert, befähigt“, „bei guter Gesundheit, durch- trainiert, energiegeladen, frisch“ (https://www.duden.de/rechtschreibung/fit, Anlage 3 zum gerichtlichen Hinweis vom 11. Januar 2022). Es weist zudem in werbeübli- cher Weise auf körperliche Fitness hin (BPatG 26 W (pat) 188/94 – Vital, fit). bb) Aufgrund der zusätzlichen Anlehnung an den Begriff „Vitamin“ könnte dem an- gemeldeten Wortzeichen insgesamt die Bedeutungen „fit mit/durch Vitamin“, „leis- - 15 - tungsfähig durch Vitamin“ oder „bei guter Gesundheit/in guter körperlicher Verfas- sung dank Vitamin“ entnommen werden. Dazu bedarf es entgegen der Auffassung der Anmelderin keiner weiteren Gedankenschritte, weil es allgemein bekannt ist, dass Fitness durch Vitamine gefördert wird. Sportler haben einen größeren Bedarf an Vitaminen und Mineralstoffen für den Muskelaufbau sowie zur Vorbeugung von Ermüdungserscheinungen, Konzentrations- und Koordinationsschwäche sowie von Muskelkrämpfen (BPatG 26 W (pat) 41/17 – Sportsfreund; 26 W (pat) 2/17 – Sport Suppe). cc) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann nicht davon ausgegangen werden, dass den angesprochenen Verkehrskreisen der zweite Bestandteil „amin“ völlig unklar und ohne jeglichen Begriffsinhalt ist. Im Hinblick darauf, dass außer den Alltagsfremdwörtern „Vitamin“, „Histamin“, „Glutamin“, „Amphetamin“, „Monda- min“, dem Vornamen „Benjamin“ und einigen weiteren unbekannten Fremdwörtern nur noch das deutsche Wort „Kamin“ mit der Doppelsilbe „amin“ endet (Gustav Muthmann, Rückläufiges Wörterbuch, 3. Aufl., 2001, S. 613; Duk Ho Lee, Rückläu- figes Wörterbuch der deutschen Sprache, 2005, S. 810; in der mündlichen Verhand- lung überreichte Recherchebelege) und dieses keinerlei Bezug zu den hier betroffe- nen Produkten hat, hat der Verkehr diese Endung im vorliegenden Warenzusam- menhang ausschließlich mit dem Begriff „Vitamin“ in Verbindung gebracht, zumal nur ein einziger, nämlich nur der Anfangsbuchstabe von dem bekannten Begriff „Vitamin“ abweicht. dd) Im Zusammenhang mit den Waren der Klasse 5 „Diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel“ würde das angemeldete Wortzeichen nur beschrei- bend angeben, dass diese Waren Vitamine enthalten und aufgrund dieser Inhalts- stoffe die körperliche Leistungsfähigkeit bzw. Fitness fördern. Bei „Kosmetika“ der Klasse 3 würde es darauf hinweisen, dass die zugesetzten Vitamine die Haut fit, also in guter Verfassung halten, d. h. Falten reduzieren und einer Hautalterung ent- gegenwirken. - 16 - ee) Soweit das Anmeldezeichen offenließe, in welcher Weise die Fitness durch Vitamine bewirkt werde, würde dies nichts an der fehlenden Unterscheidungskraft ändern. Denn die Annahme einer beschreibenden Bedeutung setzt nicht voraus, dass die Bezeichnung feste begriffliche Konturen erlangt und sich damit eine ein- hellige Auffassung zum Sinngehalt herausgebildet hat. Von einem beschreibenden Begriff kann vielmehr auch dann auszugehen sein, wenn das Zeichenwort verschie- dene Bedeutungen hat, sein Inhalt vage und nicht klar umrissen ist oder nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt (EuGH GRUR 004, 146 Rdnr. 32 – DOUBLEMINT; GRUR 2004, 680 Rdnr. 38 - 42 - BIOMILD; BGH GRUR 2014, 872 Rdnr. 25 – Gute Laune Drops; GRUR 2014, 569 Rdnr. 18 – HOT; GRUR 2013, 522 Rdnr. 13 – Deutschlands schönste Seiten). e) Abgesehen davon, dass Entscheidungen des EuG für das nationale Recht nicht maßgeblich sind, weil das Recht der Unionsmarke als autonomes System vom je- weiligen nationalen Recht unabhängig ist (BPatG 25 W (pat) 537/18 – TEAM BUSINESS IT), liegt der vom EuG in seinem Urteil vom 9. März 2022 zur Unions- marke „LOOP“ (T-132/21, GRUR-RS 2022, 3709) geforderte, von den maßgebli- chen Verkehrskreisen sofort und ohne weiteres Nachdenken erkennbare hinrei- chend direkte und konkrete Zusammenhang zwischen dem Anmeldezeichen und den betroffenen Waren hier ohne weiteres vor, wie bereits eingehend dargelegt worden ist. Mehrere Gedankenschritte sind in der vorgenannten EuG-Entscheidung nur deshalb angenommen worden, weil der Begriff „LOOP“ im Sinne einer Schlei- fen-leitung auf eine technische Modalität der Funktionsweise von Anschlussleitun- gen hingewiesen habe, die bei der Nutzung der Waren der Klasse 9 unbemerkt im Hintergrund ablaufe. f) Die Schutzunfähigkeit des Anmeldezeichens zum Anmeldezeitpunkt besteht auch unabhängig vom Anbringungsort. aa) Bei der Prüfung, ob das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft besteht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten im maßgeblichen Warensektor - 17 - abzustellen (vgl. EuGH GRUR 2019, 1194 Rdnr. 24 und 33 – AS/DPMA [#darfer- das?]; BGH GRUR 2020, 411 Rdnr. 13 – #darferdas? II; GRUR 2018, 932 Rdnr. 18 – #darferdas? I, m. w. N.). Hierzu rechnen die Art und Weise, in der Kennzeich- nungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet, und insbeson- dere die Stelle, an der sie angebracht werden. Die Antwort auf die Frage, ob der Verkehr ein auf der Ware angebrachtes Zeichen als Hinweis auf die Herkunft oder als bloß beschreibendes oder dekoratives Element auffasst, kann nach der Art und der Platzierung des Zeichens variieren (vgl. BGH a. a. O. – #darferdas? II; a. a. O. – #darferdas? I, m. w. N.). Dabei muss die Unterscheidungskraft eines als Marke angemeldeten Zeichens unter Berücksichtigung aller relevanten Tatsachen und Umstände, einschließlich sämtlicher wahrscheinlicher Verwendungsarten der ange- meldeten Marke geprüft werden (vgl. EuGH a. a. O. Rdnr. 33 – AS/DPMA [#darfer- das?]; BGH a. a. O. Rdnr. 15 – #darferdas? II). Sind in der maßgeblichen Branche mehrere Verwendungsarten praktisch bedeutsam, müssen bei der Prüfung der Unterscheidungskraft alle diese verschiedenen Verwendungsarten berücksichtigt werden, um zu klären, ob der Durchschnittsverbraucher der erfassten Waren oder Dienstleistungen das Zeichen als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft wahrneh- men kann (vgl. EuGH a. a. O. Rdnr. 25 – AS/DPMA [#darferdas?; BGH a. a. O. -#darferdas? II]). bb) Auch unter Berücksichtigung sämtlicher praktisch bedeutsamer und daher wahr- scheinlicher Verwendungsarten auf den Verpackungen oder Etiketten der bean- spruchten Kosmetika, diätetischen Präparate und Nahrungsergänzungsmittel ist das Anmeldezeichen von den angesprochenen inländischen Verkehrskreisen wegen seines ausschließlich beschreibenden Charakters auch schon zum maßgeb- lichen Anmeldezeitpunkt nicht als betriebliches Unterscheidungsmittel aufgefasst worden. 2. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann es dahinstehen, ob dem angemeldeten Wortzeichen darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ein Freihaltebedürfnis für die in Rede stehenden Waren fehlt. - 18 - 3. Schließlich führen auch die von der Anmelderin genannten Entscheidungen zu keiner anderen Einschätzung. Wegen der Einzelheiten wird auf den ausführlichen gerichtlichen Hinweis vom 20. April 2022 Bezug genommen. III. Die von der Anmelderin angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 MarkenG ist nicht veranlasst. Weder war über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), noch war die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung als erforderlich zu erachten (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Der Senat hat bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit die vom EuGH und BGH in ständiger Rechtsprechung aufgestellten Maßstäbe angelegt. IV. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss eine Richterin oder ein Richter mitgewirkt haben, die von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt waren, - 19 - 3. einer beteiligten Person das rechtliche Gehör versagt war, 4. eine beteiligte Person im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern sie nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse- nen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe einge- reicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden. Kortge Kätker Richter Dr. von Hartz ist urlaubsbedingt gehindert zu unterschreiben. Kortge