2 C 12/09

Ablieferungspflicht für Bürgermeister‑Beiratstätigkeit, wenn Tätigkeit zum Hauptamt gehört • Die Verpflichtung eines Bürgermeisters, Vergütungen aus einer Beiratstätigkeit abzuführen, ist zulässig, wenn die Tätigkeit zum Hauptamt gehört und damit keine Nebentätigkeit ist. • Die Gleichstellung einer Tätigkeit für ein privates Unternehmen mit einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst setzt voraus, dass das Unternehmen faktisch oder wirtschaftlich von der öffentlichen Hand beherrscht wird und die Vergütung zumindest mittelbar aus öffentlichen Mitteln finanziert ist (§ 75 Satz 2 Nr.1 LBG NRW a.F.). • Selbstständige Kommunalwahlbeamte (Bürgermeister) können innerhalb kommunalrechtlicher Grenzen entscheiden, ob sie amtsbezogene Aufgaben übernehmen; dadurch kann eine Beiratstätigkeit Teil des Hauptamts werden und Ablieferungspflichten auslösen (vgl. § 75a LBG NRW a.F., § 13 NtV NRW). Der Kläger ist hauptamtlicher Bürgermeister und wurde auf Grundlage von Berufungsgrundsätzen eines Vorstands Mitglied eines Regionalbeirats einer RWE‑Tochtergesellschaft; die Berufung richtet sich an Bürgermeister kommunaler Aktionäre. Die Beklagte verpflichtete den Kläger durch Leistungsbescheide zur Abführung der Vergütungen für 2004 und 2005. Das Verwaltungsgericht gab der Klage auf Aufhebung der Bescheide statt; das Oberverwaltungsgericht wies die Klage ab. Strittig war insbesondere, ob die Beiratstätigkeit eine dem öffentlichen Dienst gleichgestellte Nebentätigkeit oder Teil des Hauptamts des Bürgermeisters ist und welche Rechtsfolgen sich daraus für die Ablieferungspflicht ergeben. Die Berufungsfeststellungen zeigen, dass die Amtsträgerschaft Voraussetzung der Berufung in den Beirat war und die Kommunalbeteiligung sowie Aufgaben der Gesellschaft kommunalen Bezug haben. • Revision des Klägers war unbegründet; das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend die Rechtmäßigkeit der Leistungsbescheide bestätigt. • Zu prüfen war, ob die Tätigkeit unter § 2 Abs.1 NtV NRW (Nebentätigkeit) fällt; eine Gleichstellung mit Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst nach § 3 Abs.2 Nr.3 NtV NRW würde Ablieferungspflichten nach § 13 Abs.2 Satz1 NtV NRW auslösen. • Die verordnungsrechtliche Gleichstellung setzt nach Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht voraus, dass das private Unternehmen faktisch oder zumindest wirtschaftlich von der öffentlichen Hand beherrscht ist und Vergütungen zumindest mittelbar aus öffentlichen Mitteln finanziert werden; diese Voraussetzungen ergaben sich hier nicht, sodass die Auslegung des Berufungsgerichts insoweit den Rahmen der Verordnungsermächtigung überschreitet (§ 75 Satz2 Nr.1 LBG NRW a.F.). • Unabhängig davon ist die Beiratstätigkeit nach den tatsächlichen Feststellungen Teil des Hauptamts des Bürgermeisters, weil die Stellung als Hauptverwaltungsbeamter notwendige Bedingung der Berufung war; damit kann die Tätigkeit keine Nebentätigkeit sein (§ 2 Abs.2 NtV NRW). • Besondere Stellung des kommunalen Wahlbeamten erlaubt dem Bürgermeister innerhalb kommunalverfassungsrechtlicher Grenzen die Bestimmung, welche Aufgaben er dem Hauptamt zuordnet; die Annahme eines amtsbezogenen Mandats in einem Beirat eines kommunal beteiligten Unternehmens konkretisiert den Pflichtenkreis des Hauptamts und löst Ablieferungspflichten nach § 75a LBG NRW a.F. aus. • Das Berufungsgericht hat das einschlägige Kommunalverfassungsrecht zutreffend ausgelegt und bindende tatsächliche Feststellungen getroffen, die in der Revision nicht zu beanstanden sind; daher ist das Urteil im Ergebnis zu bestätigen (§ 144 Abs.4 VwGO). Die Revision wurde zurückgewiesen; die Verpflichtung zur Abführung der Vergütungen war rechtmäßig. Das Gericht bestätigt, dass die Beiratstätigkeit dem Hauptamt des Bürgermeisters zuzuordnen ist, weil die Amtsträgerschaft Voraussetzung der Berufung war und die Kommune als Gesellschafterin sowie die Daseinsvorsorgefunktion der Gesellschaft einen kommunalen Bezug schaffen. Damit handelt es sich nicht um eine erlaubte außerdienstliche Nebentätigkeit, sondern um eine amtsbezogene Aufgabe, die Ablieferungspflichten nach Landesrecht begründet. Die Auslegung der Nebentätigkeitsverordnung, die Gleichstellung unabhängig von der Finanzierung durch öffentliche Mittel annehmen wollte, überschreitet die gesetzliche Ermächtigung; entscheidend für das Ergebnis ist jedoch die Hauptamtszuordnung, die die Abführungspflicht in der festgesetzten Höhe rechtfertigt.