8 C 48/12

Nachschieben von Begründungsgründen bei dauernder Untersagung und Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage • Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig, wenn die Untersagung für den geprüften Zeitraum erledigt ist und der Kläger ein berechtigtes Präjudizinteresse hat. • Neue, erst im Verfahren vorgebrachte Begründungen für einen Verwaltungsakt sind nur zulässig, wenn sie schon bei Erlass vorlagen, den Verwaltungsakt nicht in seinem Wesen verändern und die Rechtsverteidigung des Betroffenen nicht beeinträchtigen. • § 114 Satz 2 VwGO regelt nur die prozessuale Berücksichtigung nachträglich geänderter Ermessenserwägungen; materielle und verwaltungsverfahrensrechtliche Voraussetzungen für das Nachschieben neuer Gründe folgen aus § 37 VwVfG und allgemeinen Rechtsgrundsätzen. • Die Verwaltung ist nicht verpflichtet, einen noch unverbindlichen Gesetzentwurf an die Stelle geltenden Rechts zu setzen; eine Pflicht zur Voranwendung künftigen Rechts besteht nicht. Die Klägerin vermittelte in den Betriebsräumen ihres Ehemanns Sportwetten für einen maltesischen Anbieter. Die Stadt M. untersagte die Vermittlung per Bescheid vom 12.11.2007 wegen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Verstoßes gegen das Sportwettenmonopol; ein Zwangsgeld wurde später aufgehoben. Der Bescheid wurde 2010 landesweit erweitert und um weitere Auflagen ergänzt. Die Klägerin focht die Maßnahmen an; das Verwaltungsgericht stattgab, das Oberverwaltungsgericht hob die Untersagung bis Juni 2012 auf und stellte deren Rechtswidrigkeit fest. Der Beklagte erhob Revision hinsichtlich des Zeitraums 1.10.2010–30.6.2012 mit der Rüge u. a., das Berufungsgericht habe unzulässig neue Gründe berücksichtigt und ein Präjudizinteresse zu Unrecht bejaht. • Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage: Die Untersagung als Dauerverwaltungsakt hat sich für den geprüften Zeitraum erledigt; ein Präjudizinteresse der Klägerin liegt vor, weil die Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen (§ 68 Abs.1 Satz2 POG) nicht offensichtlich aussichtslos ist. • Prüfung der Revisionsrüge: Das Berufungsurteil ist in Teilbereichen revisionsrechtlich zu beanstanden wegen unzutreffender Anwendung der §§133,157 BGB, §40 VwVfG und §114 Satz2 VwGO; daher Zurückverweisung zur weiteren Sach- und Rechtsaufklärung. • Auslegung und Bedeutung prozessualer Vorbringen: Nach §§133,157 BGB ist bei Verwaltungsakten nicht auf den mutmaßlichen Willen, sondern auf den objektiven Erklärungserfolg abzustellen; das Berufungsgericht hat die umfangreichen Ausführungen des Beklagten zur Fortgeltung des Monopols unvollständig berücksichtigt. • Nachschieben neuer Ermessenserwägungen: Materielle und verwaltungsverfahrensrechtliche Voraussetzungen ergeben sich aus §§37 VwVfG,40 VwVfG und Rechtsschutzgrundsätzen; §114 Satz2 VwGO regelt nur die prozessuale Berücksichtigung solcher Änderungen. • Bestimmtheits- und Verteidigungsanforderungen: Wird ein Verwaltungsakt im Verfahren inhaltlich geändert, muss die Behörde unmissverständlich erklären, welche bisherigen Erwägungen entfallen; sonst wird die Rechtsverteidigung des Betroffenen beeinträchtigt. • Rückwirkung unzulässig, wenn dadurch wesentliche Ermessenserwägungen für die Vergangenheit ausgewechselt werden und der Betroffene gezwungen wird, seine Verteidigung rückwirkend neu aufzubauen. • Pflicht zur Vorberücksichtigung von Gesetzesentwürfen: Verwaltung ist nicht verpflichtet, einen noch unverbindlichen Gesetzentwurf an die Stelle geltenden Rechts zu setzen; das Rechtsstaats- und Demokratiegebot gebietet die Anwendung des jeweils geltenden Rechts. • Verhältnismäßigkeit und Opportunität: Solange ein Gesetzgebungsverfahren nicht gesichert zum Abschluss geführt ist, rechtfertigt der bloße Entwurf nicht die Unverhältnismäßigkeit bisheriger Maßnahmen. • Unzureichende Feststellungen zur Werbepraxis des Monopolträgers: Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um die Rechtswidrigkeit des Monopols im streitigen Zeitraum abschließend zu beurteilen; deshalb Rückverweisung zur weiteren Aufklärung. Die Revision des Beklagten ist hinsichtlich des Zeitraums 1.10.2010–30.6.2012 überwiegend erfolgreich; das Urteil des Oberverwaltungsgerichts ist insoweit aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Prüfung und Entscheidung zurückzuverweisen. Das Gericht bestätigt, dass die Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig ist, weil ein Präjudizinteresse besteht und mögliche Staatshaftungsansprüche nicht offensichtlich aussichtslos sind. Zugleich hält das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die Behörde neue Begründungen für die Untersagung nicht einfach prozessual nachschieben darf, ohne die materiellen und verwaltungsverfahrensrechtlichen Voraussetzungen zu erfüllen und die erforderliche Bestimmtheit zu wahren. Die bisher getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um die Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols bzw. die Werbepraxis als rechtswidrig für den maßgeblichen Zeitraum abschließend zu beurteilen; deshalb ist weitere Aufklärung durch das Berufungsgericht erforderlich.