2 B 11/14

Referenzgruppen bei fiktiver Nachzeichnung dürfen Beförderungschance nicht von vornherein ausschließen • Die Bildung von Referenzgruppen zur fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs freigestellter Personalratsmitglieder ist grundsätzlich zulässig, muss aber so erfolgen, dass eine Beförderung des Freigestellten nicht von vornherein ausgeschlossen wird. • Das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot verpflichtet den Dienstherrn, die berufliche Entwicklung freigestellter Personalratsmitglieder so zu fiktionalisieren, dass deren Chancen dem entsprechen, was ohne Freistellung zu erwarten gewesen wäre. • Verwaltungsvorschriften über Referenzgruppen sind keine Rechtsnormen; ihre Auslegung ist nur eingeschränkt revisionsfähig. Eine Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung ist ausgeschlossen, wenn die aufgeworfenen Fragen auf Grundlage bestehender Rechtsprechung eindeutig beantwortet werden können. Der Kläger ist Berufssoldat (Hauptmann, A 11) und seit 2008 vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied, weshalb er nicht dienstlich beurteilt wurde. Die Beklagte bildete zur fiktiven Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs eine Referenzgruppe aus sechs Berufssoldaten, in der der Kläger den letzten Rangplatz einnahm. Die übrigen Gruppenmitglieder waren bereits auf Stellen der nächsthöheren Besoldungsgruppe A 12 versetzt worden. Eine fiktive Versetzung des Klägers wurde nicht vorgenommen. Der Kläger klagte auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung; die Vorinstanzen gaben ihm recht und sahen in der Zusammensetzung der Referenzgruppe eine schuldhafte Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Berücksichtigung. • Rechtlicher Rahmen: Das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot verbietet, dass die Freistellung eines Personalratsmitglieds seinen beruflichen Werdegang beeinträchtigt (§§ 46 Abs.3 BPersVG, 51 Abs.3 SBG, 107 BPersVG). • Zweck des Verbots: Es soll die Unabhängigkeit der Personalratsarbeit sichern und verhindern, dass Mitarbeitende aus Sorge vor Nachteilen auf Engagement verzichten. • Fiktive Nachzeichnung: Der Dienstherr muss prognostizieren, wie sich die Laufbahn ohne Freistellung entwickelt hätte; dafür ist die Bildung einer Vergleichs- oder Referenzgruppe ein anerkanntes Mittel, sofern die Auswahl nachvollziehbare, tatsachenbasierte Aussagen ermöglicht. • Prüfung der Gruppenbildung: Bei Wahl der Vergleichsgruppe hat der Dienstherr sicherzustellen, dass deren generelle Kriterien und konkrete personelle Zusammensetzung dem Benachteiligungsverbot entsprechen; eine Zusammensetzung, die Beförderung des Freigestellten unabhängig von der Gruppenentwicklung ausschließt, ist unzulässig. • Anwendung auf den Fall: Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass die konkrete Referenzgruppe des Klägers gegen das Benachteiligungsverbot verstieß, weil dadurch seine Chance auf berufliches Fortkommen von vornherein ausgeschlossen war; die Beklagte trug nicht plausibel vor, dass der Kläger auch bei rechtmäßiger Nachzeichnung nicht befördert worden wäre. • Revisionsrechtliche Bewertung: Verwaltungsvorschriften über Referenzgruppen sind keine Rechtsnormen und rechtfertigen nicht ohne Weiteres die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung; die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen konnten anhand der bestehenden Rechtsprechung eindeutig beantwortet werden. • Gehörsrügen: Es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor; das Berufungsgericht hat die vorgetragenen Aspekte geprüft und in den Urteilsgründen behandelt; eine abweichende Beweiswürdigung der Beklagten reicht hierfür nicht aus. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hatte keinen Erfolg; die Revision wurde nicht zugelassen. Das Oberverwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die konkrete Zusammensetzung der Referenzgruppe gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot verstieß, weil sie dem Kläger jegliche realistische Chance auf Beförderung während der Freistellung nahm. Die Beklagte konnte nicht darlegen, dass der Kläger auch bei einer rechtmäßigen fiktiven Nachzeichnung nicht befördert worden wäre. Eine grundsätzliche Klärung durch Revision war nicht erforderlich, da die aufgeworfenen Rechtsfragen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung eindeutig zu beantworten sind. Dem Kläger verbleibt damit der Schadensersatzanspruch aus der Nichtbeförderung.